Σωτήριος Καλαμίτσης

Εταιρεία Δικηγόρων

Ένορκη Βεβαίωση & Υποχρέωση Κλήτευσης στα Ασφαλιστικά Μέτρα

Το άρθρο 690§1 ΚΠολΔ ορίζει ότι επί υποθέσεων ασφαλιστικών μέτρων είναι υποχρεωτική η προαπόδειξη και αρκεί η πιθανολόγηση των ισχυρισμών. Το άρθρο, όμως, 347 ΚΠολΔ ορίζει ότι όπου ο νόμος αρκείται σε πιθανολόγηση, το δικαστήριο δεν υποχρεούται να τηρήσει τις διατάξεις της αποδεικτικής διαδικασίας, αλλά λαμβάνει υπόψη του οποιαδήποτε πρόσφορα μέσα δια των οποίων μπορεί να σχηματίσει την πιθανότητα για την αλήθεια των πραγματικών περιστατικών.
Ως αποδεικτικά μέσα θεωρούνται και όσα δεν πληρούν τους όρους του νόμου, αρκεί να είναι πρόσφορα, κατά την κρίση του δικαστηρίου, για τον σχηματισμό πιθανότητας της αλήθειας των πραγματικών περιστατικών. Ένα από όλα αυτά τα μέσα είναι και οι ένορκες βεβαιώσεις που λαμβάνονται με την απουσία και χωρίς την προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου. 1
Η άποψη αποτελούσε τη βασική γραμμή στη νομολογία των δικαστηρίων μέχρι και το 1985. Με το άρθρο όμως 11§2 ν. 1478/1984 αντικαταστάθηκε ολόκληρο το άρθρο 270 ΚΠολΔ, στη νέα διατύπωση του οποίου έχει περιληφθεί και διάταξη, κατά την οποία ένορκες βεβαιώσεις στον ειρηνοδίκη ή στο συμβολαιογράφο λαμβάνονται υπ’ όψιν μόνο αν έχουν συνταχθεί πριν από τη δικάσιμο και μετά προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου δύο τουλάχιστον εργάσιμές ημέρες πριν από τη βεβαίωση, όταν πρόκειται για την τακτική διαδικασία, αλλά και για κάθε ειδική διαδικασία, για την οποία δεν προβλέπόταν η ένορκη βεβαίωση ως μέσο απόδειξης. ΄Ετσι, το αν η εν λόγω διάταξη, ως νέα και ειδική, καταλαμβάνει και τις δίκες των ασφαλιστικών μέτρων απασχόλησε τη θεωρία, μέρος της οποίας απαντά αρνητικά, διότι α] η διάταξη αφορά μόνο την τακτική διαδικασία και όχι τις ειδικές ή εκείνη των ασφαλιστικών μέτρων, β] αφού στις δίκες των ασφαλιστικών μέτρων αρκεί και απλή πιθανολόγηση, λογικά, δεν πρέπει τα αποδεικτικά μέσα να υπόκεινται σε οποιεσδήποτε διατυπώσεις και γ] όπως προκύπτει και από το πνεύμα του νόμου προέχει η ανεύρεση και απονομή της δικαιοσύνης και επομένως η διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων δεν μπορεί να δυσχεραίνεται και να γίνεται περισσότερο αυστηρή και περίπλοκη . 2
Η άποψη ότι, στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, οι ένορκες βεβαιώσεις λαμβάνονται υπόψη και χωρίς προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου υποστηρίζεται και από τη νομολογία με σειρά αποφάσεων . 3

Υποστηρίζεται όμως και η αντίθετη άποψη σύμφωνα με την οποία οι ένορκες βεβαιώσεις στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων δεν λαμβάνονται υπόψη, αν δεν προηγήθηκε κλήτευση του αντιδίκου. Η άποψη αυτή, όμως, έχει στηριχθεί σε εσφαλμένα συμπεράσματα και στοιχεία, όπως θα δειχθεί κατωτέρω.
α] Με την απόφαση ΕΑ 11155/1989 έχει γίνει δεκτό ότι ένορκες βεβαιώσεις χρησιμοποιηθείσες σε δίκη ασφαλιστικών μέτρων χωρίς προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου μπορούν να χρησιμοποιηθούν στη δίκη για την τακτική αγωγή, αλλά μόνον για να συναχθούν δικαστικά τεκμήρια, όπως ακριβώς μπορεί να εκτιμηθεί προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων η ίδια η απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων. Η εφετειακή απόφαση δημοσιεύθηκε στο ΝοΒ 32, 1012, κάτω δε από αυτήν υπάρχει σημείωση κάποιου Γ.Κ.Ρ., ο οποίος γράφει επί λέξει:
«Με την απόφαση ΑΠ 739/1988 (ΕΕΝ 56, 384) κρίθηκε ότι και στη διαδικασία ασφαλ. μέτρων απαιτείται προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου, προκειμένου να ληφθεί υπόψη ένορκη βεβαίωση ενώπιον σ/φου ή ειρηνοδίκη».
Η απόφαση, όμως, 739/1988 του Αρείου Πάγου πραγματεύθηκε άλλο ζήτημα. Πράγματι, από την ανάγνωσή της προκύπτει ότι και σε δίκες εργατικών διαφορών [προφανώς επί της κυρίας αγωγής] απαιτείται να έχει κλητευθεί προηγουμένως ο αντίδικος προκειμένου να ληφθούν υπόψη ένορκες βεβαιώσεις που χρησιμοποιήθηκαν σε δίκη ασφαλιστικών μέτρων. Και τούτο, διότι αν γινόταν δεκτό ότι ένορκες βεβαιώσεις που χρησιμοποιήθηκαν στη δίκη των ασφαλιστικών μέτρων χωρίς κλήτευση του αντιδίκου μπορούν να χρησιμοποιηθούν και στην κύρια δίκη, θα εκαταστρατηγείτο η διάταξη του άρθρου 671§1 ΚΠολΔ που απαιτεί προηγούμενη κλήτευση για τη λήψη υπόψη ένορκων βεβαιώσεων στη δίκη της κύριας αγωγής. Εμμέσως, δηλαδή, πλην σαφώς, συνάγεται από την εν λόγω απόφαση του Αρείου Πάγου ότι είναι επιτρεπτή η χρήση ένορκων βεβαιώσεων χωρίς προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου σε δίκη ασφαλιστικών μέτρων, αλλ’ οι ένορκες βεβαιώσεις αυτές δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν στη δίκη για την κύρια αγωγή. Συνεπώς, ουδαμόθεν προκύπτει ότι ο ΄Αρειος Πάγος έχει αποφανθεί ότι σε δίκες ασφαλιστικών μέτρων δεν λαμβάνονται υπόψη ένορκες βεβαιώσεις, οι οποίες έχουν ληφθεί χωρίς προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου.
β] Η άποψη κατά την οποία οι ένορκες βεβαιώσεις που προσκομίζονται σε δίκη ασφαλιστικών μέτρων είναι απαράδεκτες, εάν δεν ελήφθησαν μετά προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου, συναντάται σε δύο αποφάσεις. Η πρώτη είναι του ΜΠΑθ 29613/1995 ΕλΔ/νη 39, 205, η οποία στηρίζεται δια παραπομπής στις αποφάσεις ΑΠ 739/1988 και στη σημείωση του Γ.Κ.Ρ. κάτω από την απόφαση ΕΑ 11155/1989. Όπως, όμως, καταδείχθηκε ανωτέρω, η ΑΠ 739/1988 λέγει τα αντίθετα από όσα γράφει ο Γ.Κ.Ρ. στη σημείωσή του. Συνεπώς, η άποψη που εκφράσθηκε με την απόφαση ΜΠΑθ 29613 ουδέν έρεισμα έχει και καθίσταται, κατά συνέπεια, αναιτιολόγητη ως προς την κρίση περί απαραδέκτων ενόρκων βεβαιώσεων στη δίκη ασφαλιστικών μέτρων, αν οι βεβαιώσεις δεν έχουν ληφθεί μετά προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου.
Η άλλη απόφαση είναι η ΠΠΛαμ 242/1969 ΝοΒ 17, 1003, με την οποία κρίθηκε σε δίκη ασφαλιστικών μέτρων ότι ένορκες βεβαιώσεις ληφθείσες χωρίς προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου και με απουσία αυτού δεν λαμβάνονται υπόψη. Και τούτο, όχι διότι οι βεβαιώσεις οι ληφθείσες μετά κλήτευση ή με την παρουσία του αντιδίκου είναι παραδεκτές, αλλά διότι σε κάθε περίπτωση δεν προβλέπονται από τον νόμο και, ως εκ τούτου, δεν αποτελούν αποδεικτικά μέσα, ώστε να καταλήξει το δικαστήριο ότι δεν λαμβάνονται υπόψη ούτε στα ασφαλιστικά μέτρα ως μέσα μη πληρούντα τον νόμο: δεν αποτελούν καν αποδεικτικά μέσα. Επικουρικώς μόνον το δικαστήριο στήριξε την άποψή του και στο γεγονός ότι ληφθείσες οι βεβαιώσεις άνευ παρουσίας και κλητεύσεως του αντιδίκου δεν παρέχουν τα απαιτούμενα εχέγγυα αληθείας. Πράγματι, το δικονομικό καθεστώς, υπό το οποίο εξεδόθη η εν λόγω απόφαση, δεν προέβλεπε καν την ένορκη βεβαίωση ως μέσο απόδειξης. Το πρώτον εισήχθη η ένορκη βεβαίωση ως αποδεικτικό μέσο στον ΚΠολΔ με το ν.δ. 958/1971 και κατά τρόπο ευθύ, άμεσο, στην ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών [άρθρο 650§1] και των εργατικών διαφορών [671§1] και δια του άρθρου 671§1 εμμέσως σε όλες τις άλλες διαδικασίες [π.χ. αμοιβές] που παραπέμπουν στη διάταξη του άρθρου 671§1 [βλ. 681, 681Α, 681Β], το οποίο από του ν.δ. 958/1971 προβλέπει το πρώτον την ένορκη βεβαίωση ως μέσον απόδειξης.
Η πιο πρόσφατη απόφαση που δέχεται πως στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων δεν λαμβάνονται υπόψη ένορκες βεβαιώσεις ληφθείσες χωρίς προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου είναι η ΜΠΑθ 4188/2004 .
ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ: σε δίκες ασφαλιστικών μέτρων λαμβάνονται υπόψη ένορκες βεβαιώσεις ληφθείσες χωρίς προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου, διότι αυτές αποτελούν μεν μέσα απόδειξης, αλλά δεν πληρούν τους όρου του νόμου, πράγμα που σημαίνει ότι το δικάζον υπόθεση ασφαλιστικών μέτρων δικαστήριο μπορεί να τις λάβει υπόψη βάσει του άρθρου 690§1 που αρκείται στην πιθανολόγηση, η οποία πιθανολόγηση σημαίνει κατά το 347 ΚΠολΔ ότι το δικαστήριο για να καταλήξει σε πιθανολόγηση μπορεί να λάβει υπόψη του κάθε πρόσφορο μέσο που θα το οδηγήσει στην αλήθεια. Πέρα τούτου, όμως, όταν το άρθρο 691§1 εισάγει στη δίκη των ασφαλιστικών μέτρων το ανακριτικό σύστημα, αφού επιτρέπει στο δικαστήριο να κινηθεί αυτεπαγγέλτως και να συλλέξει κάθε «στοιχείο», άρα και ανυπόστατο αποδεικτικό μέσο, που απαιτείται για τον σχηματισμό της κρίσης του, δεν είναι δυνατόν να λέγεται ότι δεν μπορεί να λάβει υπόψη του ένορκες βεβαιώσεις για τον λόγο ότι αυτές έχουν ληφθεί χωρίς προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου. 4

Σωτήριος Καλαμίτσης, 28.11.2013

_________________

  1. Π. Τζίφρας,  Ασφαλιστικά Μέτρα 1976,  σελ. 49.
  2. Οι ένορκες βεβαιώσεις ως αποδεικτικά μέσα, σημείωση   Θεοφ. Π. Μαυραγάνη Δ 17, 216.
  3. ΕιρΜαραθ 136/2001 ΑρχΝ ΝΕ, 391 – ΕΑ 11155/1989 ΕλΔ/νη 32, 1012 –  ΕΘρ 223/1999 Δ 31,  105 – ΕΑ 9008/1983 Δ 1984, 262 –  ΕιρΛοκρ 119/1977 ΝοΒ 26, 1387 – ΕιρΣπαρτ 52/1973 ΑρχΝ 25, 343 –  ΑΠ 739/1988 ΕΕΕ 1989, 384.

  4. ΧρΙΔ Δ, 920 – βλ. κάτωθι αυτής εκτεταμένη ανάλυση με πλούσια νομολογία και βιβλιογραφία.