Θέση Εργαζομένου σε Διαθεσιμότητα

Σύμφωνα με το άρθρο 10§1 εδ. α του νόμου 3195/1955 όπως αυτό διαμορφώθηκε με το άρθρο 4 του νόμου 3846/2010, «οι επιχειρήσεις και οι εκμεταλλεύσεις, αν έχει περιοριστεί η οικονομική τους δραστηριότητα, μπορούν, αντί της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, να θέτουν εγγράφως σε διαθεσιμότητα τους μισθωτούς τους, η οποία δεν μπορεί να υπερβεί συνολικά του τρεις μήνες ετησίως, μόνο εφ’ όσον προηγουμένως προβούν σε διαβούλευση με τους νόμιμους εκπροσώπους των εργαζομένων σύμφωνα με τις διατάξεις του προεδρικού διατάγματος 240/2006».  Περαιτέρω, στο εδάφιο β του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι «αν στην επιχείρηση δεν υπάρχουν εκπρόσωποι των εργαζομένων η ενημέρωση και η διαβούλευση γίνεται με το σύνολο των εργαζομένων. Η ενημέρωση μπορεί να γίνει με εφ’ άπαξ ανακοίνωση σε εμφανές και προσιτό σημείο της επιχείρησης. Η διαβούλευση πραγματοποιείται σε τόπο και χρόνο που ορίζει ο εργοδότης. Κατά τη διάρκεια της διαθεσιμότητας ο μισθωτός λαμβάνει το ήμισυ του μέσου όρου των τακτικών αποδοχών των δυο τελευταίων μηνών, υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης. Μετά την εξάντληση του τριμήνου, προκειμένου να τεθεί εκ νέου ο ίδιος εργαζόμενος σε διαθεσιμότητα απαιτείται και η παρέλευση τουλάχιστον τριών (3) μηνών. Ο εργοδότης υποχρεούται να γνωστοποιεί στις οικείες Υπηρεσίες του ΣΕΠΕ, του ΙΚΑ και του ΟΑΕΔ με οποιονδήποτε τρόπο τη σχετική δήλωση περί διαθεσιμότητας, μέρους ή του συνόλου του προσωπικού του.». ¹

Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι για την άσκηση του δικαιώματος του εργοδότη περί θέσεως σε διαθεσιμότητα του μισθωτού πρέπει να πληρούνται τρεις προϋποθέσεις:

α. να συντρέχει περίπτωση περιορισμού της οικονομικής δραστηριότητας της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης, ώστε να καθίσταται αδύνατη και ασύμφορη η απασχόλησή του συνόλου ή μέρους του προσωπικού της επιχείρησης ². Τέτοιος περιορισμός υπάρχει όταν η επιχείρηση δεν μπορεί πρόσκαιρα να διαθέσει τα προϊόντα της ³ και σταματά την παραγωγή τους ή διακόπτει τις εργασίες της λόγω εκτεταμένων επισκευών ή ανακαίνισης του καταστήματος ή του εργοστασίου της ⁴. Διαθεσιμότητα, όμως, για άλλους λόγους που δεν σχετίζονται με τον περιορισμό των εργασιών της επιχείρησης δεν επιτρέπεται. Τυχόν προσωρινή οικονομική ή ταμειακή δυσχέρεια του εργοδότη να καταβάλλει μισθό στον εργαζόμενο δεν αρκεί από μόνη της  προκειμένου να τεθεί ο μισθωτός σε διαθεσιμότητα ⁵. Συνάγεται, ότι η εν λόγω προϋπόθεση εστιάζει κυρίως στη συρρίκνωση του κύκλου εργασιών της επιχείρησης.

β. να έχει προηγηθεί διαβούλευση με τους εργαζομένους, χωρίς, όμως, να απαιτείται η διαβούλευση αυτή να καταλήξει και στην εξασφάλιση της συναίνεσής τους. Ας σημειωθεί ότι με το προ του ν. 3846/2010 καθεστώς είχε κριθεί πως η μη τήρηση της προϋπόθεσης αυτής δεν επέφερε ακυρότητα της διαθεσιμότητος ⁶.

γ. να κοινοποιηθεί έγγραφη δήλωση του εργοδότη προς τον μισθωτό[/ref] ότι τον θέτει σε καθεστώς διαθεσιμότητας.

Ως προς τη διάρκεια της διαθεσιμότητας, αυτή δεν επιτρέπεται να ξεπερνά τους τρεις μήνες ανά έτος, χωρίς, όμως, να απαιτείται αυτοί να είναι συνεχόμενοι. Επιτρέπεται, δηλαδή, να τεθεί ο μισθωτός σε διαθεσιμότητα για περισσότερα, μικρότερα των τριών μηνών χρονικά διαστήματα εντός του ιδίου έτους, υπό τον όρο ότι το άθροισμα αυτών δεν υπερβαίνει του τρεις μήνες. Υποστηρίζεται, ωστόσο, ευλόγως, πως ο θεσμός της διαθεσιμότητας δεν θα πρέπει να χρησιμοποιείται καταχρηστικά, με τη θέση του εργαζομένου σε διαθεσιμότητα για πολλά, ιδιαιτέρως σύντομα χρονικά διαστήματα, όπως π.χ. 1-2 ημέρες ανά εβδομάδα, καθώς με τον τρόπο αυτό ο μισθωτός περιέρχεται σε εξαιρετικά δυσμενή θέση, έχων απολέσει το ήμισυ των αποδοχών του και αδυνατών να βρει προσωρινή απασχόληση σε άλλη εργασία, εξαιτίας ακριβώς του ότι θα πρέπει να διακόπτει και επανέρχεται σε αυτήν συνεχώς (τελών ουσιαστικά σε καθεστώς εκ περιτροπής εργασίας) ⁷.

Το δικαίωμα του εργοδότη να θέσει τον εργαζόμενο σε καθεστώς διαθεσιμότητας ελέγχεται  ως προς το αν ασκήθηκε καταχρηστικά, δηλαδή καθ’ υπέρβαση των ορίων της καλής πίστης, των χρηστών ηθών και του οικονομικού και κοινωνικού σκοπού του δικαιώματος αυτού, τόσο ως προς τις τυπικές όσο και ως προς τις ουσιαστικές προϋποθέσεις ⁸.  Ενδεικτικώς,  καταχρηστική μπορεί να θεωρηθεί η άσκηση του δικαιώματος

– όταν ο εργοδότης θέτει σε διαθεσιμότητα εργαζομένους και ταυτόχρονα προσλαμβάνει άλλους για την ίδια εργασία,

– όταν ο εργοδότης – μολονότι δεν τίθεται εκ του νόμου προθεσμία προειδοποίησης του μισθωτού – γνωστοποιεί με ιδιαίτερη καθυστέρηση την πρόθεσή του περί θέσεως του εργαζομένου σε διαθεσιμότητα, με αποτέλεσμα να αιφνιδιασθεί ο εργαζόμενος, αδυνατών να αναζητήσει εγκαίρως πρόκαιρη απασχόληση αλλού για τον μετριασμό των συνεπειών της διαθεσιμότητος,

– στην αναφερθείσα περίπτωση της θέσεως μισθωτού σε διαθεσιμότητα για πολύ μικρά επαναλαμβανόμενα χρονικά διαστήματα, – σε οποιαδήποτε περίπτωση η επιλογή των εργαζομένων που ετέθησαν σε διαθεσιμότητα δεν ανταποκρίνεται στα νομολογιακώς γενόμενα δεκτά κριτήρια (κριτήρια κοινωνικά, κριτήρια αφορώντα στην προσωπική-οικογενεαική κατάστασης των εργαζομένων, κριτήρια σχετικά με τις ανάγκες της επιχείρησης κ.λπ.)]

Αν κριθεί καταχρηστική η δήλωση του εργοδότη περί διαθεσιμότητος, τότε αυτή είναι άκυρη και δεν γεννά κανένα έννομο αποτέλεσμα, εξ ου, και εάν ο εργοδότης δεν αποδέχεται την προσφερόμενη εργασία του μισθωτού, καθίσταται αυτός υπερήμερος περί την αποδοχή της εργασίας και υποχρεούται να καταβάλλει στο μισθωτό το σύνολο των μηνιαίων αποδοχών του.. Περαιτέρω, επί μη νόμιμης θέσεως του μισθωτού σε διαθεσιμότητα η άρνηση του εργοδότη να αποδεχθεί την εργασία του μισθωτού μπορεί να θεωρηθεί και ως βλαπτική μεταβολή των όρων της σύμβασης εργασίας και κατ’ επέκταση ως καταγγελία αυτής, συνεπαγόμενη δικαίωμα του μισθωτού για  αποζημίωση λόγω απόλυσης ⁹.

Θα πρέπει να αναφερθεί ότι η απασχόληση του μισθωτού κατά τη διάρκεια της διαθεσιμότητας σε άλλο εργοδότη επιτρέπεται και ουδόλως επηρεάζει το δικαίωμά του για λήψη του ημίσεος των αποδοχών που δικαιούται βάσει των περί διαθεσιμότητος διατάξεων, αφού η ένσταση του άρθρου 656 εδ. δ ΑΚ [αφαίρεση από τον οφειλόμενο μισθό κάθε ωφέλειας του μισθωτού από την παροχή εργασίας αλλού] δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής ¹⁰. Ωστόσο, ο εργοδότης που ενεργοποίησε τη διαθεσιμότητα μπορεί κατά την μάλλον κρατούσα άποψη να ανακαλέσει αυτήν οποτεδήποτε πριν από το χρόνο κανονικής λήξης [με το σκεπτικό ότι η ανάκληση της διαθεσιμότητας προ της λήξεώς της αποβαίνει προς όφελος τόσο της επιχείρησης όσο και του εργαζομένου ως επάνοδος στην κανονικότητα], οπότε και υποχρεούται ο μισθωτός να επανέλθει στην εργασία του ¹¹.

Πέραν δε της καταβολής του ημίσεος του μηνιαίου μισθού του, ο μισθωτός δικαιούται – εφόσον δεν απασχολείται αλλού – και συμπληρωματική επιδότηση από τον ΟΑΕΔ [άρθρο 20§1 ν. 1836/1989 ¹²], ενώ στην περίπτωση που ο εργοδότης δεν καταβάλλει τις οφειλόμενες κατά το διάστημα της διαθεσιμότητος αποδοχές, μπορεί να διωχθεί ποινικώς βάσει του άρθρου 1 του αναγκαστικού νόμου 690/1954.

Τέλος, επειδή η διαθεσιμότητα αποτελεί μορφή αναστολής της σύμβασης εργασίας, ο χρόνος που διανύεται αποτελεί πραγματικό χρόνο εργασίας του μισθωτού για τη θεμελίωση και υπολογισμό των εργασιακών δικαιωμάτων του (όπως για τον υπολογισμό της αποζημίωσης απόλυσης, των επιδομάτων και δώρων, άδεια αναψυχής κ.λπ.), ενώ συνεχίζεται κανονικά και η κοινωνική ασφάλιση του εργαζομένου. ¹³ Ταυτοχρόνως, όμως, της συμβάσεως εργασίας συνεχιζομένης, αλλά τελούσης σε αναστολή, δικαιούται ο εργοδότης από την πλευρά του να καταγγείλει αυτήν ακόμη και κατά τη διάρκεια της διαθεσιμότητος, σύμφωνα με τις κοινές περί καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας διατάξεις (οφείλων αποζημίωση που υπολογίζεται επί των αποδοχών πλήρους απασχόλησης του μισθωτού και όχι εκείνων της διαθεσιμότητος), με την αντίθετη άποψη η οποία υποστηρίζει ότι γεννώνται  ζητήματα νομιμότητας της σχετικής καταγγελίας καθώς και καταχρηστικότητας στην ασκηση αυτής ¹⁴ .

Βασίλης Οικονόμου

31.07.2015