Προληπτική δέσμευση τραπεζικών λογαριασμών & κατ’ οίκον έρευνα από την Φορολογική Διοίκηση

Αντισυνταγματική

α. η διάταξη της 30§5.ε. ν. 3296/2004 περί προληπτικής δέσμευσης τραπεζικών λογαριασμών από το Σ.Δ.Ο.Ε. [απόφαση 3316/02.10.2014 της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας].

β. η κατ’ οίκον έρευνα από τη φορολογική διοίκηση χωρίς παρουσία δικαστικού λειτουργού [Γνωμοδότηση 6/14.10.2014 του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου κ. Νικολάου Παντελή ως προς τις 25§3 και 40§3 ν. 4174/2013].

ΕΝΗΜΕΡΩΤΙΚΟ ΣΗΜΕΙΩΜΑ

Στο πλαίσιο της προσπάθειας πάταξης της φοροδιαφυγής παρατηρείται η συνεχής αυστηροποίηση του νομοθετικού πλαισίου φορολογικών ελέγχων και η ενίσχυση των εξουσιών των ελεγκτικών μηχανισμών. Οι σχετικές ρυθμίσεις αποσκοπούν στη διασφάλιση του δημοσίου συμφέροντος, συνεπάγονται, ωστόσο, επέμβαση  σε συνταγματικώς προστατευόμενα αγαθά του ελεγχομένου προσώπου, άγουσες σε περιορισμό περιουσιακών δικαιωμάτων, της προσωπικής, επαγγελματικής και οικονομικής ελευθερίας, του οικιακού ασύλου και του απαραβίαστου της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής. Ως εκ τούτου εγείρονται συχνά αντιρρήσεις ως προς τη συνταγματικότητα των σχετικών νομοθετικών ρυθμίσεων και τη συμβατότητα αυτών με την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου. Τον Οκτώβριο του 2014 υπήρξαν σημαντικές εξελίξεις-τοποθετήσεις σε σχέση με την αντισυνταγματικότητα δύο τέτοιων ρυθμίσεων.

Η πρώτη αφορά στην προλήπτική δέσμευση τραπεζικών λογαριασμών από το Σ.Δ.Ο.Ε.. Η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας [απόφαση 3316/2014] έκρινε αντισυνταγματική τη διάταξη της 30§5.ε. ν. 3296/2004 περί δυνατότητος προληπτικής δέσμευσης από το Σ.Δ.Ο.Ε. τραπεζικών λογαριασμών και περουσιακών στοιχείων «σε ειδικές περιπτώσεις διασφάλισης συμφερόντων του Δημοσίου ή περιπτώσεις οικονομικού εγκλήματος και μεγάλης έκτασης φοροδιαφυγής και λαθρεμπορίου». Ας σημειωθεί ότι το Ανώτατο Δικαστήριο έκρινε επί της συγκεκριμένης και μόνον διατάξεως και δεν τοποθετήθηκε γενικώς κατά της προληπτικής δεσμεύσεως περιουσιακών στοιχείων. Ειδικότερα το Συμβούλιο της Επικρατείας δέχθηκε ότι για να είναι επιτρεπτή κατά το Σύνταγμα, αλλά και κατά την ΕΣΔΑ, μια τέτοια δέσμευση θα έπρεπε να ορίζονται στο νόμο κατά τρόπο σαφή και αντικειμενικό οι προϋποθέσεις λήψεως του μέτρου, να τίθενται σύμφωνοι προς την αρχή της αναλογικότητας περιορισμοί στην έκταση και στη χρονική διάρκειά του και να προβλέπονται διαδικαστικές εγγυήσεις ως προς την επιβολή και την άρση του. Τα χαρακτηριστικά αυτά δεν συγκεντρώνει η εξετασθείσα ρύθμιση (και οι οικείες εκτελεστικές διατάξεις του προεδρικού διατάγματος 85/2005) που ομιλούν γενικώς για την ως δυνατότητα λήψεως του μέτρου από το Σ.Δ.Ο.Ε., δίνοντάς του απεριόριστη στην ουσία διακριτική ευχέρεια, τόσο ως προς το πότε θα επιβάλλει αυτό, όσο και ως προς τον τρόπο και το μέτρο της δέσμευσης.

Η δεύτερη ενδιαφέρουσα τοποθέτηση αφορά στην κατ’ οίκον έρευνα από τη Φορολογική Διοίκηση, δίχως την παρουσία εκπροσώπου της δικαστικής αρχής και προήλθε από την Εισαγγελία του Αρείου Πάγου [γνωμοδότηση 6/2014 Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου Ν. Παντελή]. Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου κατέστησε σαφές οι διατάξεις των 25§3 και 40§3 ν. 4174/2013, που προβλέπουν τη δυνατότητα διενέργειας ελέγχων και ερευνών  από τη Φορολογική Διοίκηση στην κατοικία φορολογουμένων χωρίς την παρουσία εκπροσώπου της δικαστικής αρχής – με μόνη την εντολή Εισαγγελέα – αντίκεινται στο Σύνταγμα, αφού το άρθρο 9 του Συντάγματος που επιβάλλει την παρουσία εκπροσώπου της δικαστικής αρχής στην κατ’ οίκον έρευνα δεν διακρίνει ως προς το είδος και τον σκοπό της έρευνας. Περαιτέρω, με πειστικό τρόπο αντέκρουσε ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου τα επιχειρήματα της αντίθετης γνωμοδότησης 256/2014 του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, η οποία αποτέλεσε και την αφορμή για την ενασχόληση της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου με το ζήτημα.

Παρατίθεται – με δικές μας υπογραμμίσεις (bold) – το κρίσιμο σκεπτικό της απόφασης του ΣτΕ και της εισαγγελικής γνωμοδοτήσεως,

 Α. ΟλΣτΕ 3316/2014 – Αντισυνταγματικότητα της 30§5.ε. ν. 3296/2014:

«Επειδή, το κατά τη διάταξη του άρθρου 30 παρ. 5 περ. ε΄ του ν. 3296/2004 μέτρο της δεσμεύσεως των τραπεζικών λογαριασμών και οιουδήποτε είδους περιουσιακών στοιχείων συνεπάγεται σοβαρή επέμβαση σε συνταγματικώς προστατευόμενα αγαθά του ελεγχομένου προσώπου. Συγκεκριμένα, δεδομένου ότι καθ’ όσον χρόνο διαρκεί η δέσμευση το ελεγχόμενο

πρόσωπο στερείται της δυνατότητας χρήσεως και διαθέσεως των δεσμευθέντων περιουσιακών στοιχείων του (και δη ρευστού χρήματος και κινητών αξιών φυλασσομένων σε πιστωτικά ιδρύματα), το πρόσωπο αυτό υφίσταται σοβαρό περιορισμό των περιουσιακών δικαιωμάτων του και της οικονομικής και επαγγελματικής ελευθερίας του, ήτοι αγαθών, των οποίων η προστασία κατοχυρώνεται με τις διατάξεις των άρθρων 17 παρ.1 και 5 παρ.1 του Συντάγματος. Και ναι μεν η θέσπιση του μέτρου αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος [ήτοι, στη διατήρηση των περιουσιακών στοιχείων του ελεγχομένου προσώπου για να είναι δυνατή η ικανοποίηση των αξιώσεων του Δημοσίου κατ’ αυτού σε περίπτωση διαπιστώσεως – βάσει του πορίσματος της σχετικής έρευνας – της εκ μέρους του τελέσεως της πιθανολογηθείσης παραβάσεως, καθώς επίσης και στη διασφάλιση των αναγκαίων στοιχείων για την έρευνα], αλλά ο ως άνω σκοπός του νομοθέτη – και μόνον αυτός – δεν εξαρκεί για να καταστήσει συνταγματικώς ανεκτή τη ρύθμιση, εφ’ όσον μάλιστα αυτή δεν έτυχε περαιτέρω εξειδικεύσεως με το π.δ. 85/2005. Επεβάλλετο, επί πλέον, εν όψει επεμβάσεως του κοινού νομοθέτη σε συνταγματικώς κατοχυρωμένα δικαιώματα, αφ’ ενός μεν να διαγράφονται οι προϋποθέσεις της  δεσμεύσεως των περιουσιακών στοιχείων στον ίδιο τον νόμο κατά τρόπο σαφή και αντικειμενικό, σύμφωνα με τις επιταγές της αρχής του κράτους δικαίου, αφ’ ετέρου δε η ρύθμιση να κινείται εντός των ορίων που τάσσει η συνταγματική αρχή της αναλογικότητας. Όμως, η διάταξη του άρθρου 30 παρ. 5 περ. ε΄ του ν. 3296/2004 ορίζει ότι η δέσμευση των τραπεζικών λογαριασμών και περιουσιακών στοιχείων επιβάλλεται «σε ειδικές περιπτώσεις διασφάλισης συμφερόντων του Δημοσίου ή περιπτώσεις οικονομικού εγκλήματος και μεγάλης έκτασης φοροδιαφυγής και λαθρεμπορίου». Με τη χρήση αυτών των αορίστων εννοιών καταλείπεται ευρύτατο περιθώριο διακριτικής ευχέρειας στη Διοίκηση, χωρίς να καθορίζονται από τον ίδιο τον νομοθέτη, κατά τρόπο αρκούντως σαφή και συγκεκριμένο, οι προϋποθέσεις της επιβολής του μέτρου. Περαιτέρω, ο νομοθέτης δεν θέτει περιορισμό ως προς την έκταση των περιουσιακών στοιχείων, τα οποία επιτρέπεται να τίθενται υπό δέσμευση από τη Διοίκηση, ούτε – κυρίως – ως προς τη χρονική διάρκεια της δεσμεύσεως. Τέλος, δεν ρυθμίζεται ειδικότερα η διαδικασία της επιβολής και της άρσεως  της δεσμεύσεως των περιουσιακών στοιχείων, με σχετική νομοθετική πρόβλεψη διαδικαστικών εγγυήσεων, ανάλογων προς τη σοβαρότητα του κατά περίπτωση λαμβανόμενου μέτρου. Υπό τα ανωτέρω δεδομένα,  η διάταξη του άρθρου 30 παρ. 5 περ. ε΄ του ν. 3296/2004, ως έχει, αντίκειται στα άρθρα 5 παρ.1, 17 παρ.1 και 25 παρ.1 του Συντάγματος και δεν δύναται να προσλάβει άλλο περιεχόμενο, ώστε να καταστεί συνταγματικώς ανεκτή, με ερμηνεία της από τον δικαστή, διότι το έργο τούτο θα υπερέβαινε τα όρια της ερμηνείας και θα ισοδυναμούσε με θέσπιση νέας διατάξεως, ήτοι με άσκηση νομοθετικής εξουσίας. Για τους εκτεθέντες δε λόγους η διάταξη αντίκειται και στο άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α. Κατά τη γνώμη, όμως, του Αντιπροέδρου Ν. Ρόζου και των Συμβούλων Μ. Βηλαρά, Γ. Τσιμέκα, Ο. Ζύγουρα, Κ. Φιλοπούλου και Δ. Μακρή, το επίδικο μέτρο της δέσμευσης των τραπεζικών λογαριασμών και περιουσιακών στοιχείων που αποσκοπεί στην αποτελεσματική πάταξη της μεγάλης φοροδιαφυγής και λαθρεμπορίας και της συναφούς με αυτές εγκληματικότητας και, γενικότερα, στην προστασία της δημόσιας περιουσίας, ήτοι στην διασφάλιση υπερτέρου δημοσίου συμφέροντος, συνεπάγεται μεν σοβαρή, πράγματι, επέμβαση στα ως άνω συνταγματικώς προστατευόμενα αγαθά. Η επέμβαση, όμως, αυτή δικαιολογείται εκ του ότι χωρίς την άμεση λήψη του εν λόγω μέτρου η υλοποίηση των ανωτέρω σκοπών θα κινδύνευε να ματαιωθεί. Και τούτο διότι, χωρίς τη λήψη του μέτρου, δεν θα διασφαλίζονταν στοιχεία αναγκαία προς έρευνα της πιθανής διάπραξης των ανωτέρω σοβαρότατων παραβάσεων ούτε θα διατηρούντο  περιουσιακά στοιχεία του ελεγχόμενου προσώπου ώστε να ικανοποιηθούν οι αξιώσεις του Δημοσίου, σε περίπτωση που διαπιστώνετο πράγματι, εκ των υστέρων, η εκ μέρους του τελέση  των παραβάσεων αυτών. Το μέτρο έχει, εξάλλου, από τη φύση του προσωρινό χαρακτήρα, όπως τούτο σαφώς συνάγεται εκ του ότι με έγγραφο του Προϊσταμένου της αρμόδιας υπηρεσίας ενημερώνεται, εντός είκοσι τεσσάρων (24) ωρών ο αρμόδιος εισαγγελέας ο οποίος, στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς του, δύναται να προβεί στις αναγκαίες περαιτέρω ενέργειες, συμπεριλαμβανομένης της ολικής ή μερικής άρσης του μέτρου, ενώ και ο βαρυνόμενος με το μέτρο δύναται, εφόσον τίθεται σε κίνδυνο η κάλυψη των βιοτικών και άλλων επιτακτικών αναγκών του ιδίου και της  οικογένειάς του, να απευθυνθεί στη αρμόδια φορολογική ή δικαστική αρχή και να ζητήσει, ενόψει των περιστάσεων, την μερική ή και, ενδεχομένως, ολική άρση ή αναστολή εκτελέσεως του εν λόγω μέτρου. Με τα δεδομένα αυτά, σύμφωνα με τη μειοψηφήσασα γνώμη, η επίμαχη διάταξη του άρθρου 30 παρ. 5 περ. ε΄ του ν. 3296/2004, με την οποία εισάγεται το εν λόγω μέτρο, δεν αντίκειται σε καμία από τις προαναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος, ούτε στο άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α.»

Β. Γνωμοδότηση 6/2014 Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου – Αντισυνταγματικότητα 25§3 & 40§3 ν. 4174/2014:

«Η παρουσία δικαστικού λειτουργού στις κατ’ οίκον έρευνες, αποτελεί προϋπόθεση εκ των ουκ άνευ σε όλες τις περιπτώσεις, είτε πρόκειται περί ερευνών στα πλαίσια ανάκρισης, είτε περί τοιούτων στα πλαίσια αναγκαστικής ή διοικητικής εκτέλεσης, τούτο δε προκύπτει σαφώς από την αδιάστικτη διατύπωση του άρθρου 9 του Συντάγματος, στο οποίο δεν γίνεται καμία διάκριση. Συνεπώς οι διατάξεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας και του Κώδικα Εισπράξεως Δημοσίων Εσόδων, νόμων προγενέστερων του ισχύοντος Συντάγματος, που προβλέπουν την διενέργεια τέτοιου είδους ερευνών, πρέπει να ερμηνεύονται υπό το πρίσμα της ως άνω συνταγματικής επιταγής, που απαιτεί αυτές να πραγματοποιούνται με την παρουσία εκπροσώπου της δικαστικής αρχής (βλ. σχετ. Π Δαγτόγλου : Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα: έκδοση 1991 σελίδα 342, Γνωμ. Εισαγγ. Πρωτ. Πατρών 12/1975 Νο.Β. 23.1116,contra Γνωμ. Εισαγγ. Πρωτ. Πατρών 19/1975 Νο.Β 1117).

Στη συνταγματική θεωρία γίνεται δεκτό ότι λιγότερο επαχθείς περιορισμοί του ασύλου της κατοικίας, οι οποίοι είναι αναγκαίοι για τον έλεγχο της τηρήσεως του νόμου, όπως οι έλεγχοι και επιθεωρήσεις που διενεργούνται από όργανα της διοίκησης, με σκοπό την διαπίστωση της συμμόρφωσης των πολιτών στην κείμενη διοικητική νομοθεσία, στην έννοια της οποίας υπάγεται και η φορολογική τοιαύτη, δεν εμπίπτουν στο άρθρο 9 παρ.1 εδάφιο 3 του Συντάγματος, η έκφραση του οποίου «καμία έρευνα» , πρέπει να ερμηνευθεί συσταλτικά. Διότι διαφορετικά, κατά την άποψη αυτή, καθίσταται σχεδόν αδύνατη η εποπτεία της τήρησης της εργατικής, υγειονομικής, φορολογικής κ.λπ νομοθεσίας (βλ. σχετ. Δαγτόγλου: Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, έκδοση 1991 σελίδα 344 , Χρυσόγονου Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα: έκδοση 2006, σελίδα 249 Σκουρής –Τάχος, Δίκαιο Δημόσιας Τάξης , έκδοση 1990, σελίδα 68). Σύμφωνα με την άποψη αυτή, την οποία αποδέχεται και η υπ’ αριθμ. 10/1992 γνωμοδότηση της Εισαγγελίας του Α.Π. βλ αυτήν σε Δικαιοσύνη 33.1532), οι διοικητικές έρευνες συνιστούν εγγενείς περιορισμούς του ατομικού δικαιώματος του ασύλου και διενεργούνται χωρίς την υποχρεωτική παρουσία εκπροσώπου της δικαστικής αρχής, ενώ οι έρευνες του άρθρου 9 του Συντάγματος, αναφέρονται αποκλειστικά στις ανακριτικές τοιαύτες. Η άποψη αυτή , πέραν του ότι έρχεται σε αντίθεση με τους ενδοιασμούς που εκφράζονται από τους ίδιους συγγραφείς σχετικά με την νομιμότητα των κατ’ οίκον ερευνών στα πλαίσια της αναγκαστικής ή διοικητικής εκτέλεσης, χωρίς την παρουσία δικαστικών λειτουργών, κάτι το οποίο αποτελεί παγίως εφαρμοζόμενη πρακτική, όπως και οι ίδιοι συνομολογούν (ενθ. ανωτ.), δεν είναι πειστική. Γιατί αφ’ ενός μεν δεν στηρίζεται στο γράμμα του άρθρου 9 του Συντάγματος, στο οποίο δεν γίνεται καμία διάκριση μεταξύ ποινικών ή διοικητικών ερευνών, κυρίως όμως και προεχόντως γιατί δεν εξηγεί πειστικά, γιατί είναι λιγότερο επαχθείς οι περιορισμοί του οικιακού ασύλου που είναι αναγκαίοι για τον έλεγχο της τήρησης της διοικητικής νομοθεσίας, ή γιατί το άσυλο της κατοικίας εκείνου ο οποίος είναι ύποπτος τέλεσης μιας εγκληματικής πράξης, που μπορεί να είναι και ιδιαζόντως ειδεχθής, ή διώκεται γι’ αυτήν (π.χ ενός δολοφόνου η ενός τρομοκράτη), ή έστω εκείνου κατά του οποίου στρέφεται η αναγκαστική ή διοικητική εκτέλεση (ενός δηλαδή ασυνεπούς οφειλέτη, η οφειλή του οποίου έχει βεβαιωθεί με εκτελεστή δικαστική απόφαση η εκτελεστή διοικητική πράξη ), πρέπει να προστατεύεται περισσότερο και πιο αποτελεσματικά από το άσυλο της κατοικίας εκείνου που ελέγχεται απλά και μόνο για την συμμόρφωσή του ή μη στην διοικητική νομοθεσία. Εάν με την αποδοχή της άποψης ότι η παρουσία εκπροσώπων της δικαστικής αρχής είναι υποχρεωτική σε οποιασδήποτε μορφής έρευνα κατ’ οίκον, οδηγούμεθα σε αδυναμία να εποπτεύσουμε την τήρηση της διοικητικής νομοθεσίας, είναι έργο της νομοθετικής εξουσίας και δη μιας Αναθεωρητικής Βουλής, να παρέμβει και να επιλύσει το πρόβλημα και όχι του ερμηνευτή και εφαρμοστή του δικαίου (εν προκειμένω του Εισαγγελέα), ο οποίος κάνοντας συσταλτική ερμηνεία της σχετικής Συνταγματικής Διάταξης και περιορίζοντας το εύρος προστασίας ενός ατομικού δικαιώματος, ευρίσκεται πάντοτε προ της πιθανότητας αναζήτησης από αυτόν ποινικών ευθυνών, ακόμη και ευθυνών αποζημίωσης .
Τέλος τα όρια μεταξύ προληπτικού και κατασταλτικού διοικητικού ελέγχου, ιδιαίτερα στο πεδίο της φορολογικής νομοθεσίας, είναι εντελώς δυσδιάκριτα. Πράγματι η αθρόα ποινικοποίηση της φορολογικής νομοθεσίας, και η καθιέρωση των φορολογικών εγκλημάτων ως διαρκώς αυτόφωρων, έχει δημιουργήσει ένα θολό νομικό τοπίο , εντός του οποίου ο οποιοσδήποτε έλεγχος αυτού του είδους, μπορεί να προσλάβει χαρακτήρα ποινικό, με τον εντοπισμό και κατάσχεση πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων, ανεπίσημων φορολογικών εγγράφων ή και χρημάτων που μπορεί να θεωρηθούν ότι αποτελούν προϊόντα εγκλήματος , όπως μη αποδοθέντος (υπεξαιρεθέντος) Φ.Π.Α. Σε περίπτωση μη επίτευξης διοικητικού συμβιβασμού (άρθρο 24 παρ.2 του Ν 2523/1997), ο εντοπισμός και η κατάσχεση τέτοιου είδους στοιχείων, οδηγεί αναπόφευκτα στην υποβολή μηνυτήριας αναφοράς (άρθρο 21 του Ν 2523/1997) κατά του υπαιτίου, οπότε τα στοιχεία αυτά μπορούν να χρησιμοποιηθούν ως αποδεικτικά στοιχεία σε μια ποινική διαδικασία. Για την διασφάλιση συνεπώς της εγκυρότητάς τους και της δυνατότητας να χρησιμοποιηθούν ως νόμιμα αποδεικτικά μέσα (άρθρο 19 του Συντάγματος), επιβάλλεται οι κατ’ οίκον έρευνες που διενεργούνται στα πλαίσια αυτά, να περιβληθούν με τις ίδιες δικαιοκρατικές εγγυήσεις που περιβάλλονται και οι ανακριτικές έρευνες, αυτές δηλαδή που αποσκοπούν στην διακρίβωση της τέλεσης αξιοποίνων πράξεων, περί των οποίων δεν υπάρχει καμία αμφιβολία ότι διενεργούνται πάντοτε με την παρουσία δικαστικού λειτουργού.»

Νίκος Καλαμίτσης

17.10.2014