Σωτήριος Καλαμίτσης

Εταιρεία Δικηγόρων

Φοροδιαφυγή & Μη Καταβολή Χρεών προς το Δημόσιο – Δεδικασμένο (ne bis in idem) – ΑΠ 357/2013

Με την απόφαση 357/2013 Αρείου Πάγου [Ε΄Τμήμα – ΝΟΜΟΣ και στην ΠοινΔνη 2014, 1094] αναιρέθηκε καταδικαστική απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών για το αδίκημα της μη απόδοσης ΦΠΑ (18 ν. 2523/1997 – φοροδιαφυγή), διότι είχε προηγηθεί καταδίκη του ιδίου προσώπου για το αδίκημα της μη εμπρόθεσμης καταβολής προς το Δημόσιο χρεών (25 ν. 1882/1990), μεταξύ των οποίων (χρεών) περιλαμβάνονταν και τα ποσά ΦΠΑ η μη απόδοση των οποίων οδήγησε στην ποινική δίωξη για φοροδιαφυγή. Ο Άρειος Πάγος δέχθηκε ότι συνέτρεχε περίπτωση δεδικασμένου που δεν επέτρεπε την εκ νέου δίωξη-καταδίκη του καταδικασθέντος.

ΣΗΜΕΙΩΣΗ:

Βάσει της αρχής ne bis in idem, ως αποτυπώνεται και στην 57§1 ΚΠΔ, δεν επιτρέπεται νέα ποινική δίωξη για την ίδια πράξη. Η αρχή αυτή υιοθετείται και σε διεθνές, υπερνομοθετικό επίπεδο, από την 14§7 του διεθνούς Συμφώνου της από 16.12.1966 Γενικής Συνέλευσης το Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών (ν. 1462/1997) και από την 4§1 του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ. Μάλιστα, σε ευρωπαϊκό επίπεδο πλέον η αρχή αυτή ξεπερνά χωρίς αμφισβήτηση τα όρια της κάθε επιμέρους κρατικής εννόμου τάξεως κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 50 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ενώσεως 1.

Εν προκειμένω, ο κατηγορούμενος είχεν ήδη καταδικασθεί αμετακλήτως για το αδίκημα της μη εμπρόθεσμης καταβολής προς το Δημόσιο (και των) χρεών (μη αποδοθέντα ποσά ΦΠΑ) για τα οποία ασκήθηκε σε βάρος του και ποινική δίωξη για φοροδιαφυγή κατ’ άρθρον 18 ν. 2523/1997.

Το φαινόμενο αυτό της διπλής, παράλληλης ή διαδοχικής, διώξεως τόσον για το αδίκημα της μη εμπρόθεσμης καταβολής χρεών προς το Δημόσιο (άρθρο 25 ν. 1882/1990), όσο και της φοροδιαφυγής (άρθρα 17,18 ν. 2523/1997) είναι πλέον – σε περίοδο οικονομικής κρίσης και αδυναμίας διευθέτησης φορολογικών οφειλών – σύνηθες. Για να γίνει πρακτικά αντιληπτή η αλληλουχία των γεγονότων:

Έστω ότι κατόπιν φορολογικού ελέγχου καταλογίζεται σε βάρος επιχείρησης φόρος προστιθέμενης αξίας μη αποδοθείς κατά τα νόμιμα. Ο Προϊστάμενος της αρμόδιας Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας ή της υπηρεσίας που διενήργησε τον έλεγχο (ή τυχόν άλλο αρμόδιο κατά την 21§1 ν. 2523/1997 πρόσωπο) θα υποβάλει μηνυτήρια αναφορά προς τον αρμόδια Εισαγγελέα Πρωτοδικών για το αδίκημα της φοροδιαφυγής του άρθρου 18 ν. 2523/1997 (ο χρόνος υποβολής εξαρτάται από τις ειδικότερες περιστάσεις, ως ορίζεται στην 21§2 ν. 2523/1997). Συνεπεία της μηνυτήριας αναφοράς – και εφόσον συντρέχουν οι λοιπές νόμιμες προϋποθέσεις – ασκείται ποινική δίωξη για το αδίκημα της μη απόδοσης του καταλογισθέντος κυρίου φόρου προστιθέμενης αξίας (φοροδιαφυγή, 18 ν. 2523/1993 – το παράδειγμα αφορά σε ΦΠΑ, όμοια, ωστόσο, είναι η διαδικασία και ως προς το φόρο εισοδήματος).

Περαιτέρω, τα καταλογισθέντα από τον έλεγχο ποσά (κυρίου και προσθέτου) φόρου θα βεβαιωθούν (αργά ή γρήγορα) εν στενή εννοία στο Δημόσιο Ταμείο, ώστε να εισπραχθούν με τη διαδικασία του ΚΕΔΕ. Εφόσον ο υπόχρεως δεν εξοφλήσει αυτά  εντός τεσσάρων μηνών από τότε που θα καταστούν κατά νόμο ληξιπρόθεσμα, πληρούται η αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος της μη εμπρόθεσμης καταβολής χρεών προς το Δημόσιο και ο Προϊστάμενος της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας θα υποβάλει αίτηση ποινικής διώξεως στην Εισαγγελία Πρωτοδικών της έδρας της υπηρεσίας. Συντρεχουσών των λοιπών νομίμων προϋποθέσεων ασκείται ποινική δίωξη για το αδίκημα της μη εμπρόθεσμης καταβολής του εν στενή εννοία βεβαιωθέντος ποσού κυρίου φόρου προστιθέμενης αξίας και του επ’ αυτού επιβληθέντος προσθέτου φόρου προς το Δημόσιο (25 ν. 1882/1990).

Η ίδια, λοιπόν, φορολογική παράβαση (μη απόδοση ΦΠΑ), το ίδιο μη αποδοθέν ποσόν, που αφορά στην ίδια χρονική περίοδο, προέκυψε από την ίδια αιτία και καταλογίσθηκε στον ίδιο φορολογικό έλεγχο αποτελεί βάση μιας νέας, δεύτερης διώξεως του κατηγορουμένου υπό την ίδια ιδιότητα (π.χ. και στις δύο περιπτώσεις ως ατομικώς υπόχρεου ελευθέρου επαγγελματία ή επιχειρηματία ή ως  διαχειριστή ΕΠΕ ή ως διευθύνοντος συμβούλου ΑΕ, αναλόγως της περιπτώσεως). Η μοναδική διαφοροποίηση εντοπίζεται στο νομικό χαρακτηρισμό της πράξεως στη μεν πρώτη δίωξη ως φοροδιαφυγής, στη δε δεύτερη ως μη τήρησης προθεσμίας καταβολής χρέους. Τούτο, όμως, είναι κατά τα αναφερθέντα ανεπίτρεπτο βάσει της αρχής ne bis in idem, που δεν επιτρέπει νέα δίωξη για την ίδια πράξη, της πράξεως νοούμενης ως idem factum και όχι idem crimen (ανεξαρτήτως, δηλαδή, νομικού χαρακτηρισμού).

Τυχόν αντίθετη θεώρηση, και αναγνώριση δήθεν διαφοροποιήσεως και αυτοτέλειας των δύο αδικημάτων (αφενός, της φοροδιαφυγής και, αφετέρου, της μη εμπρόθεσμης καταβολής χρεών προς το Δημόσιο) είναι προδήλως εσφαλμένη, αφού επιτρέπει την κατασκευή εγκλημάτων που άγουν σε πολλαπλό ποινικό κολασμό της ιδίας συμπεριφοράς και προσβολής του ιδίου εννόμου αγαθού (περιουσία Δημοσίου). Τα ανωτέρω διεπίστωσε ορθώς το Ανώτατο Δικαστήριο και κήρυξε απαράδεκτη τη δεύτερη ποινική δίωξη για το αδίκημα της φοροδιαφυγής, ανεξαρτήτως του ότι η πρώτη ποινική καταδίκη του κατηγορουμένου αφορούσε στο αδίκημα της μη εμπρόθεσμης καταβολής χρεών προς το Δημόσιο. 2

Πρόσθετη επισήμανση: Θα μπορούσε, φυσικά, να υποστηριχθεί ότι η αντικειμενική υπόσταση των δύο αδικημάτων διαφοροποιείται εκ μόνου του λόγου ότι για τη στοιχειοθέτηση του αδικήματος του άρθρου 25 ν. 1882/1990 δεν αρκεί η μη απόδοση του φόρου, αλλά απαιτείται επιπροσθέτως η ταμειακή βεβαίωση προς είσπραξη του καταλογισθέντος ποσού, καθώς και η πάροδος της προθεσμίας καταβολής. Τιμωρείται, δηλαδή, ο κατηγορούμενος για την επέχουσα πρόσθετη κοινωνικοηθική απαξία συμπεριφορά της μη τηρήσεως της προθεσμίας (όπερ, δίδει και διάφορο χρονική διάσταση στην αξιόποινη συμπεριφορά). Διακρίνεται έτσι η πράξη (κατ’ ακριβολογία παράλειψη) της αρχικής μη απόδοσης στον κατά νόμο δέοντα χρόνο από εκείνη της μεταγενέστερης μη εξόφλησης του ήδη καταλογισθέντος ποσού. Στην πραγματικότητα, όμως, πρόκειται για μία ενιαία συμπεριφορά του φερομένου ως δράστη, που άρχεται με τη μη απόδοση ή ανακριβή του Φ.Π.Α. (φοροδιαφυγή) και συνεχίζεται με την επιμονή στη μη εξόφληση του βεβαιωθέντος Φ.Π.Α. (φοροϋπερημερία). Αμφότερες δε οι παραλείψεις πλήττουν το ίδιο έννομο αγαθό, την περιουσία του Δημοσίου. Η μη καταβολή / απόδοση και ο καταλογισμός του μη καταβληθέντος ή αποδοθέντος φόρου αποτελεί προαπαιτούμενο για την επακόλουθη βεβαίωση προς είσπραξη, για το ληξιπρόθεσμο κατά την έννοια του ΚΕΔΕ, και, εν συνεχεία, για τη στοιχειοθέτηση του αδικήματος του άρθρου 25 ν. 1882/1990. [Ειδικά στην περίπτωση του ΦΠΑ έρχεται στο μυαλό μας το παράδειγμα της κοινής υπεξαίρεσης, όπου ο δράστης θα τιμωρηθεί άπαξ, για την ιδιοποίηση ξένου πράγματος, δίχως να τίθεται εν συνεχεία ζήτημα νέας τιμώρησής του για την εξακολούθηση της διακράτησης / μη επιστροφή αυτού. Ποια σχολαστική θεωρητική ανάλυση δικαιολογεί διαφορετική αντιμετώπιση στην περίπτωση της μη απόδοσης ΦΠΑ πριν και μετά την ταμειακή βεβαίωσή του;] Υπό τη θεώρηση αυτήν έχουμε κατ’ ιδεάν φαινόμενη συρροή, οπότε δεν θα εφαρμοσθούν αμφότερες οι ποινικές διατάξεις, αλλά λόγω ειδικότητος θα εφαρμοσθεί εκείνη της φοροδιαφυγής ή λόγω επικουρικότητος θα απορροφηθεί εκείνη της μη εμπρόθεσμης καταβολής χρεών. Ακόμη, όμως, και αν δεχθούμε ως διακριτές τις δύο παραλείψεις, διαπιστώνεται πραγματική φαινόμενη συρροή, οπότε είτε η φοροδιαφυγή είτε η μη εμπρόθεσμος καταβολή χρεών θα παραμείνει ατιμώρητη, η πρώτη ως συντιμωρητή προτέρα πράξη, η δε δεύτερη ως συντιμωρητή υστέρα πράξη 3 4

Αθήνα, 27 Δεκεμβρίου 2013

[updated 31.12.2015]

Νίκος Καλαμίτσης

ΜΕΤΑΓΕΝΕΣΤΕΡΕΣ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΕΣ ΕΞΕΛΙΞΕΙΣ

Στην ορθή δικαιοπολιτικά διαπίστωση περί απαραδέκτου κατ’ εφαρμογή της αρχής ne bis in idem κατέληξε και η ΑΠ 446/2014 [επίσης, του Ε’ Τμήματος – ΝΟΜΟΣ – όμοιακαι η ΤρΠλΘεσ 5286/2015 ΠοινΔ 2015, 930, αλλά και η 2/107 ΤρΠλημΧαλκίδος (ΝΟΜΟΣ), όπου και το εξαιρετικά ενδιαφέρον σκεπτικό:

«Επειδή, στην παρ. 1 του άρθρου 4 του 7ου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ, ΝΔ 53/1974, ΦΕΚ A 256), το οποίο κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν. 1705/1987 (ΦΕΚ A 89) και, όπως ορίζεται στο άρθρο αυτό (πρώτο), έχει την ισχύ που ορίζει το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντ., δηλαδή αυξημένη ισχύ έναντι των κοινών νόμων (βλ. και ΑΠ Ολ 5/2009, Ολ 25/2008, Ολ 542/1999, ΣτΕ 781, 193/2009,1405/2007, 3401,1477/2000), ορίζεται ότι: «Κανένας δεν μπορεί να διωχθεί ή καταδικασθεί ποινικά από τα δικαστήρια του ίδιου Κράτους, για μια παράβαση για την οποία ήδη αθωώθηκε ή καταδικάσθηκε με αμετάκλητη απόφαση σύμφωνα με το νόμο και την ποινική δικονομία του Κράτους αυτού». 

Επειδή, με την πιο πάνω διάταξη καθιερώνεται η θεμελιώδης δικαιική αρχή non bis in idem, με την οποία απαγορεύεται η επανάληψη ποινικής διαδικασίας που έχει ολοκληρωθεί με αμετάκλητη απόφαση. Η απαγόρευση αυτή κατοχυρώνει όχι μόνο το δικαίωμα να μην τιμωρείται κάποιος δύο φορές, αλλά εκτείνεται και στο δικαίωμά του να μη διώκεται ή να μη δικάζεται για δεύτερη φορά για την ίδια παράβαση. Αν δεν συνέβαινε αυτό, δεν θα ήταν απαραίτητο να προστεθεί ο όρος «διωχθεί» στον όρο «καταδικασθεί», διότι αυτό θα ήταν περιπή επανάληψη. Συνεπώς, η ως άνω αρχή εφαρμόζεται και στην περίπτωση ποινικής διαδικασίας που έχει ολοκληρωθεί με αθωωτική για τον κατηγορούμενο δικαστική απόφαση (βλ. ΕΔΔΑ … κατά Αυστρίας, απόφ. της 29.5.2001, αρ. 37950/1997 παρ. 29, …. κατά Ρωσίας, απόφ. της 10.2.1999 Μειζ. Συνθ. αρ. 14939/2003, παρ. 110, …. κατά Βουλγαρίας, απόφ. της 14.1.2010, αρ. 2376/2003, παρ. 55-56, … κατά Ρωσίας, απόφ. της 20.7.2004, αρ. 50719/1999. παρ. 35 επ.). Εντεύθεν συνάγεται ότι σε «ποινικές» (ποινικής φύσης) υποθέσεις όπου οι εθνικές αρχές έχουν κινήσει σε βάρος του ίδιου προσώπου, για την «ίδια» παράβαση, δύο διαδικασίες, μετά την ολοκλήρωση της μιας με αμετάκλητη καταδικαστική ή αθωωτική δικαστική απόφαση, το επιλαμβανόμενο της άλλης διαδικασίας (bis, κατά την έννοια της ως άνω διάταξης του άρθρου 4 παρ. 1 του ως άνω 7ου Πρωτοκόλλου) Δικαστήριο, εφαρμόζοντας την αρχή non bis in idem, οφείλει να περατώσει αυτήν, εξαλείφοντας τις συνέπειες της, κατά τον προσήκοντα κάθε φορά τρόπο, ο οποίος θα παρέχει επαρκή αποκατάσταση. Άλλως, αν δηλαδή το Δικαστήριο προχωρήσει στην κατ` ουσία εξέταση της υπόθεσης, στοιχειοθετείται παραβίαση της αρχής non bis in idem ανεξάρτητα από την έκβαση της υπόθεσης, ακόμη δηλαδή και αν εκδοθεί αθωωτική απόφαση ερειδόμενη σε λόγους μη σχετιζόμενους με την εφαρμογή της αρχής αυτής (βλ. ΕΛΛΑ …. , ό.π., παρ. 100, 115, 119). Επειδή, προϋπόθεση εφαρμογής της πιο πάνω διάταξης είναι η ταυτότητα της παράβασης, πρέπει δηλαδή η παράβαση την οποία αφορά η νέα δίωξη ή καταδίκη να είναι η «ίδια» (idem), με αυτή για την οποία προηγήθηκε αμετάκλητη αθώωση ή καταδίκη του ίδιου προσώπου. Κριτήριο για το χαρακτηρισμό των παραβάσεων ως ίδιων, για τους σκοπούς της διάταξης αυτής, αποτελούν τα πραγματικά περιστατικά που τις συγκροτούν (idem factum) και όχι ο νομικός χαρακτηρισμός τους κατά το εθνικό δίκαιο κάθε συμβαλλόμενου κράτους (idem crimen). Συντρέχει η ως άνω ταυτότητα παραβάσεων, όταν είναι ίδια ή ουσιωδώς όμοια τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την καθεμιά από αυτές, ως τοιούτων νοουμένων των γεγονότων που τελούν σε άρρηκτη ενότητα τόπου, χρόνου, τρόπου τέλεσης και υλικού αντικειμένου και των οποίων η ύπαρξη απαιτείται (κρίσιμα πραγματικά περιστατικά) προκειμένου να τεκμηριωθεί η καταδίκη ή να ασκηθεί η ποινική δίωξη (βλ. ΕΛΛΑ …, ό.π., παρ. 70-84, όπου και παρατίθεται σύνοψη του συνόλου της νομολογίας του Δικαστηρίου σχετικά με τα κριτήρια βάσει των οποίων οι παραβάσεις χαρακτηρίζονται ως «ίδιες», γίνονται δε ως προς το ίδιο ζήτημα και σχετικές αναφορές στη νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και του Διαμερικανικού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Βλ. επίσης τις νεότερες αποφάσεις ΕΔΔΑ … , ό.π., παρ. 51, 52, …. κατά Φιλανδίας, Απόφ. της 16.6.2009, αρ. 13079/2003, παρ. 48 επ.). Εντεύθεν συνάγεται ότι η προϋπόθεση της ταυτότητας παραβάσεων πληρούται κατά μείζονα λόγο στις περιπτώσεις κατά τις οποίες συντρέχουν σωρευτικώς τα στοιχεία iden factum και idem crimen, όταν δηλαδή, πέραν της κατά τα προαναφερόμενα ταυτότητας των συγκροτούντων αυτές πραγματικών περιστατικών, αποδίδεται παραβίαση του ίδιου κανόνα δικαίου, φέρουν αυτές τον ίδιο νομικό χαρακτηρισμό, επιδιώκεται δε με την τιμώρησή τους η προστασία του ίδιου έννομου αγαθού, είναι δε άνευ σημασίας, για τη συνδρομή της προϋπόθεσης αυτής, η διαφοροποίηση τους ως προς τη διαδικασία και τα όργανα που ασκούν τη δίωξη, το επιλαμβανόμενο Δικαστήριο και το είδος της κύρωσης. Ταυτότητα παραβάσεων, κατά την παραπάνω έννοια, δεν υφίσταται και συνεπώς δεν παραβιάζεται, κατ` αρχήν, η ως άνω διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του 7ου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, όταν πρόκειται για αληθή κατ` ιδέα συρροή παραβάσεων (με μία πράξη προσβάλλονται περισσότερα έννομα αγαθά – γι` αυτό και επιβάλλονται περισσότερες κυρώσεις. Βλ. και άρθρο 94 παρ. 2 ΠΚ, ΕΔΔΑ …. κατά Γαλλίας, Απόφ. της 2.7.2002, αρ. 33402/1995, παρ. 49-50, … κατά Ελβετίας, Απόφ. της 30.7.1998, αρ. 84/1997/868/ 1080, παρ. 26-27, …. κατά Αυστρίας, Απόφ. της 7.12.2006, αρ. 37301/2003, παρ. 42). Όταν όμως οι παραβάσεις συγκροτούνται από τα ίδια ή ουσιωδώς όμοια κρίσιμα πραγματικά περιστατικά και προσβάλλεται το ίδιο έννομο αγαθό, διαφέρουν δε αυτές μόνο ως προς το νομικό χαρακτηρισμό ή κατ` ως προς το είδος της κύρωσης, δεν υφίσταται αληθής κατ` ιδέα συρροή, αλλά συρροή μόνο κατ` όνομα, με συνέπεια οι περιπτώσεις αυτές να εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της αρχής non bis in idem (βλ. ΕΔΔΑ … ό.π., παρ. 25-26, ….. κατά Αυστρίας, Απόφ. της 6.6.2002, αρ. 38237/1997, παρ. 25-27, …. κατά Αυστρίας, Απόφ. της 30.5.2002, αρ. 38275/1997, παρ. 25-27). Επειδή, δεύτερη (σωρευτικώς απαιτούμενη) προϋπόθεση για την εφαρμογή της πιο πάνω διάταξης είναι η «ποινική» φύση των παραβάσεων. Οι έννοιες της «ποινικής δίωξης» και «ποινικής διαδικασίας» στο κείμενο της διάταξης αυτής αποτελούν αυτόνομες έννοιες της ΕΣΔΑ και πρέπει να ερμηνεύονται ενόψει της εξασφαλιστικής και εγγυητικής λειτουργίας της Σύμβασης και των δικαιωμάτων που απορρέουν από αυτή και όχι αποκλειστικά με βάση τη νομική υπαγωγή (νομικό χαρακτηρισμό) σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο κάθε συμβαλλόμενου κράτους. Διαφορετικά, η εφαρμογή της ΕΣΔΑ (ειδικότερα και της αρχής non bis in idem) θα απόκειται στη διακριτική ευχέρεια των συμβαλλομένων κρατών σε βαθμό που μπορεί να οδηγήσει σε αποτελέσματα ασύμβατα προς την αποτελεσματική λειτουργία, την εφαρμογή και το σκοπό της Σύμβασης και προς τα θεμελιώδη δικαιώματα που αυτή εξασφαλίζει και εγγυάται (Βλ. ΕΔΔΑ …, ό.π., παρ. 52, … κατά Κροατίας, Απόφ. της 25.6.2009, αρ. 55759/2007, παρ. 56, …, ό.π., παρ. … κατά Νορβηγίας, (dec), no. …/04, όπου και περαιτέρω παραπομπές). Οι έννοιες αυτές στο κείμενο του άρθρου 4 του ως άνω Πρωτοκόλλου πρέπει να ερμηνεύονται υπό το φως των γενικών αρχών που αφορούν τους αντίστοιχους όρους «ποινική κατηγορία» και «ποινή» στα άρθρα 6 και 7 της ΕΣΔΑ (βλ. …, ό.π., παρ. 52, με περαιτέρω παραπομπές, …, ό.π., παρ. 56, ….., ό.π., παρ. 42). Η πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ παραθέτει τρία κριτήρια, γνωστά ως «κριτήρια Engel» (βλ. …. κατά Ολλανδίας, απόφαση της 8.6.1976, Σειρά Α ), ως αποφασιστικά για το αν υπήρξε ή όχι «ποινική κατηγορία». Τα κριτήρια αυτά επιβεβαιώθηκαν και από τη μείζονα σύνθεση του ΕΔΔΑ με την απόφαση της 9.10.2003, … κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αρ. 30665 και 40086/1998). Το πρώτο κριτήριο είναι η νομική υπαγωγή της παράβασης κατά το εθνικό δίκαιο, το δεύτερο είναι η φύση της παράβασης και το τρίτο η βαρύτητα της ποινής. Το δεύτερο και τρίτο από τα κριτήρια αυτά είναι εναλλακτικά και όχι απαραιτήτως σωρευτικά. Παρά ταύτα δεν αποκλείεται και η σωρευτική προσέγγιση όταν η ξεχωριστή ανάλυση του κάθε κριτηρίου δεν καθιστά δυνατή τη συναγωγή ασφαλούς συμπεράσματος (Βλ. ….. , ό.π., παρ. 53, …, ό.π., παρ. 57, …., ό.π., παρ. 49, ….. , ό.π., παρ. 43, … κατά Φιλανδίας, Μείζ. Συνθ., Απόφ. της 23.11.2006, αρ. 73053/2001, παρ. 30-31, …., ό.π., παρ. 82-86, … κατά Σλοβακίας, απόφ. της 2.9.1998, αρ. 4/1998/907/1119, παρ. 57, …. κατά Γαλλίας, Απόφ. της 24.2.1994, αρ. 12547/1986, παρ. 47, … κατά Ελλάδας, Απόφ. της 24.9,1997, αρ. 93/1996/712/909, παρ. 33). Το πρώτο κριτήριο συντρέχει όταν η παράβαση χαρακτηρίζεται από την εθνική έννομη τάξη ως scripto sensu ποινικό αδίκημα. Η φύση της παράβασης (δεύτερο κριτήριο) κρίνεται με βάση τον επιδιωκόμενο από την αντίστοιχη διάταξη σκοπό, αν δηλαδή επιδιώκεται η προστασία ενός σημαντικού εννόμου αγαθού, μέσω της επιβολής μιας κύρωσης, η οποία ανήκει στη γενική ποινική σφαίρα, έχει δηλαδή στόχο την τιμώρηση και την αποτροπή (Βλ. ΕΔΔΑ … ,ό.π., παρ. 55, ….. , ό.π., παρ. 31, …. , ό.π., παρ. 46, ..i, ό.π., παρ. 59, ….. , ό.π., παρ. 36, ….. κατά Σουηδίας, αποφ. της 23,7.2002, αρ. 34619/1997, παρ. 68……….. κατά Γερμανίας, απόφ. της 21.2.1984. αρ. 8544/1979, …. κατά Γερμανίας, απόφ. της 25.8.1987, αρ. 9912/1982, παρ. 54, ….. κατά Σουηδίας, απόφ. της 23.7.2002, αρ. ./1997, …. , ό.π., παρ. 47, …. κατά Σλοβακίας, ό.π., παρ. 58, …, ό.π.). Πρόσθετο στοιχείο του δεύτερου αυτού κριτηρίου είναι το εύρος της οικείας διάταξης, η οποία πρέπει να αφορά όλους τους πολίτες και όχι μόνο μια ειδική κατηγορία προσώπων που κατέχουν μια ιδιαίτερη ιδιότητα (Βλ…, ό.π., …. κατά Ρουμανίας, απόφ. της 24.11,2009, αρ. 75300, παρ. 27, … κατά Ρουμανίας, απόφ. της 4.10.2007, αρ. 28183/2003, ……, ό.π., παρ. 68, …… , ό.π., παρ. 59, …, ό.π. παρ., …. ό.π. παρ., πρβλ. και ΣτΕ 1405/2007, σκ. 12). Η βαρύτητα της ποινής (τρίτο κριτήριο) κρίνεται από τις επιπτώσεις της στα έννομα αγαθά του δράστη. Ο βαθμός της αυστηρότητας της ποινής προσδιορίζεται κατ` αρχή από την αναφορά στο μέγιστο προβλεπόμενο από το νόμο ύψος της (in abstracto). Η πράγματι επιβληθείσα ποινή εκτιμάται μεν, αλλά δε μπορεί να εκμηδενίσει τη σημασία αυτού που αρχικά διακυβεύονταν. Πάντως, η σχετικώς περιορισμένη αυστηρότητα της ποινής δε μπορεί να αφαιρέσει από την παράβαση τον ενδογενή ποινικό της χαρακτήρα (Βλ. ΕΔΔΑ …. , ό.π., …, ό.π., …, ό.π., …. ό.π. παρ., …, ό.π., …, ό.π. παρ., …, ό.π. παρ.. …. , ό.π.. …. ό.π.)

Αντιθέτως το Ζ’ Τμήμα του Αρείου Πάγου, με την απόφαση 558/2014 [ΝΟΜΟΣ], έκρινε πως τα δύο αδικήματος αφορούν σε «παντελώς διαφορετικ[ές] πράξ[εις]», τελούσες σε αληθή συρροή, εστιάζοντας στο διαφορετικό χρονικό σημείο έναρξης της ποινικής ευθύνης, αλλά και στη διαφοροποίηση της ποινικής μεταχείρισης ως προς το ύψος του κρισίμου χρέους (τα όρια αξιοποίνου είναι διαφορετικά για το κάθε αδίκημα). Ως προς τη χρονική παράμετρο βλ. εν ψείγματι ανωτέρω.  Ως προς το επιχείρημα περί διαφοροποίησης του μεγέθους του χρέους που απαιτείται για το αξιόποινον της συμπεριφοράς, πρόδηλο είναι ότι τοιαύτη τεχνική διαφοροποίηση από το νομοθέτη δεν μπορεί να οδηγεί από μόνη της σε κατασκευή πολλαπλού αξιοποίνου και δη όταν σε κάθε περίπτωση μιλάμε για το ίδιο ως προς τα παραγωγικά του αίτια χρέους. Την άποψη αυτή υιοθέτησε με σειρά αποφάσεων και το Στ΄Τμήμα του Αρείου Πάγου [130/2016, 135/2016, 224/2014, 583/2016, 36/2017 – όλες δημοσιευμένες στη ΝΟΜΟΣ], έτσι, ώστε πλέον η θέση περί αληθούς συρροής να λογίζεται ως η κρατούσα.

Νίκος Καλαμίτσης 13-30.10.2014

(updated 02.07.2017)


  1. Εφαρμοστέος στην περίπτωση του ΦΠΑ, φόρου ενωσιακού. Φορολογικές κυρώσεις και ποινική δίωξη για φοροδιαφυγή για μη απόδοση ή ανακριβή απόδοση ΦΠΑ, συνιστούν εφαρμογή πλειόνων διατάξεων του δικαίου της Ένωσης για τον ΦΠΑ και την προστασία των οικονομικών συμφερόντων της Ένωσης [Άρθρα 2, 250, παράγραφος 1, και 273 της οδηγίας ΦΠΑ 2006/112 (πρώην 2 και 22 της έκτης οδηγίας) και άρθρο 325 ΣΛΕΕ]
  2. Βλ. όμως, και τον αντίλογο από τον ίδιο τον Άρειο Πάγο στην ΑΠ 2281/2009 [Στ΄ Τμήμα – ΠοινΧρ 2010, 736]: «Από την αντιπαραβολή των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι δεν υφίσταται φαινομένη συρροή μεταξύ τους με την έννοια ότι η διάταξη του άρθρου 18 του ως άνω νόμου ως ειδική έναντι της διάταξης του άρθρου 25 απορροφά την τελευταία. Και τούτο καθόσον τόσον κατά την αντικειμενική όσο και κατά την υποκειμενική τους υπόσταση τα θεσπιζόμενα εγκλήματα μ’ αυτές αποσκοπούν στον ποινικό κολασμό διαφορετικών εγκληματικών συμπεριφορών, έτσι ώστε να μη διαφεύγει τον ποινικό κολασμό εκείνος ο οποίος τέλεσε την αξιόποινη πράξη της μη απόδοσης ή ανακριβούς απόδοσης στο Δημόσιο του ΦΠΑ, που προβλέπεται και τιμωρείται από το άρθρο 18, αν δεν καταβάλει το από την συμπεριφορά του αυτή οφειλόμενο και βεβαιωθέν χρέος μέσα στις προθεσμίες που ορίζει το άρθρο 25 επιβαρυνόμενος με τόκους και προσαυξήσεις»
  3.  βλ. υποσημείωση 2 για τον αντίλογο, και δη ως προς το θέμα της συρροής.
  4. Σημ. 04.11.2014: Ενδιαφέρουσες και κατατοπιστικές οι παρατηρήσεις του Σταύρου Ο. Χούρσογλου [στις 357/2013 και 558/2014 ΑΠ, «Φοροδιαφυγή στο ΦΠΑ και μη καταβολή χρεών στο Δημόσιο¨Εκκρεμοδικία/δεδικασμένο ή φαινόμενη συρροή;» εις ΝοΒ 2014, 1677], ο οποίος αναγνωρίζει τη αναγκαιότητα να αποφευχθεί η διπλή τιμώρηση, επισημαίνει, ωστόσο, την ύπαρξη στοιχείων δογματικής διαφοροποίησης των δύο αδικημάτων (ως καταστρώνονται στο νόμο) και προκρίνει ως ορθότερη τη θέση περί φαινόμενης πραγματικής συρροής, όπου η πλημμεληματική μη εμπρόθεσμη καταβολή χρεών προς το Δημόσιο απορροφάται ως ύστερη συντιμωρητή πράξη από τη φοροδιαφυγή (που ενδεχομένως να έχει και κακουργηματικό χαρακτήρα). Παρατηρεί, μάλιστα, εύστοχα ο Σ. Χούρσογλου ότι – δεχόμενοι τη θέση περί δεδικασμένου βάσει των ισχυουσών διατάξεων – το αν κάποιος θα δικασθεί πρώτα για φοροδιαφυγή και μετά για μη καταβολή χρεών προς το Δημόσιο ή το αντίστροφο είναι αβέβαιο, εξαρτώμενο τόσο από τις προϋποθέσεις άσκησης της διώξεως, όσο και από την ταχύτητα κίνησης της σχετικής διαδικασίας από τα όργανα της Φορολογικής Αρχής και της Δικαιοσύνης. Έτσι θα μπορούσε διωκόμενος τις για κακουργηματική φοροδιαφυγή να απαλλαγεί επικαλούμενος προηγούμενη καταδίκη του για το πλημμέλημα της μη εμπρόθεσμης καταβολής των ίδιων χρεών προς το Δημόσιο. Αντιθέτως, ο ατυχήσας να δικασθεί πρώτα για την κακουργηματική φοροδιαφυγή, θα αντιμετωπίσει ποινή κάθειρξης, απαλλασσόμενος αργότερα της πλημμεληματικής κατηγορίας μη εμπρόθεσμης καταβολής του ίδιου χρέους. Το παράδοξο, όμως, αυτό – που προδήλως άγει σε άνιση μεταχείριση ομοίων περιπτώσεων – αποτελεί εγγενή παθογένεια των ίδιων των διατάξεων στις οποίες προβλέπονται τα δύο αδικήματα και, φρονώ, ότι δεν μπορεί να υπερισχύσει στην αντίκρουση της – κατά αποτέλεσμα τουλάχιστον de lege lata – ορθή θέση των 357/2013 και 446/2014 ΑΠ. Η διέξοδος της θεωρίας περί ύστερης συντιμωρητής πράξης δύσκολα μπορεί να εφαρμοσθεί στην πράξη από τις Εισαγγελίες και τα Ποινικά Δικαστήρια, που και πάλι, κατά «τυχαίο» τρόπο θα επιλαμβάνονται πρώτα πότε του ενός και πότε του άλλου αδικήματος. Μέχρις αναθεωρήσεως των οικείων διατάξεων (διάκριση των αδικημάτων, διαχωρισμός των χρεών ως προς τα οποία συντρέχει και περίπτωση φοροδιαφυγής από εκείνα για τα οποία μόνον η μη καταβολή θα ήταν αξιόποινος, πρόβλεψη της παρατεταμένης μη καταβολής ως επιβαρυντικής μόνον περιστάσεως κ.λπ., στο μέτρο πάντα που δικαιολογείται και από την πραγματική κοινωνικοηθική απαξία της πράξης-παράλειψης), η λύση του απαραδέκτου της δεύτερης διώξεως / τιμωρήσεως αποτελεί την ασφαλέστερη οδό, δοθέντος ότι ουδεμία νομοτεχνική ατέλεια ή διαδικαστική / γραφειοκρατική καθυστέρηση (ή μη) δικαιολογεί τη διπλή τιμώρηση. Σχετικώς βλ. και την πρόταση του Αντεισαγγελέως Πρωτοδικών Β. Αδάμπα στην ΤρΠλΘεσ 5286/2015 [ΠοινΔ 2015, 930]