Βαρέα & Ανθυγιεινά: Προϋποθέσεις Συνταξιοδότησης
Η κοινωνική ασφάλιση προστατεύει με ειδικές διατάξεις τους ασφαλισμένους που εργάζονται επί μακρό χρόνο σε εργασίες που χαρακτηρίζονται ως βαρέα και ανθυγιεινά επαγγέλματα. Ωστόσο, οι ρυθμίσεις διαφοροποιούνται αναλόγως του χρόνου έναρξης της ασφάλισης, ήτοι για όσους υπήχθησαν για πρώτη φορά στην κοινωνική ασφάλιση μέχρι και την 31.12.1992 («παλαιοί ασφαλισμένοι») και για εκείνους που ασφαλίσθηκαν το πρώτον από 01.01.1993 και μετά («νέοι ασφαλισμένοι»).
“Παλαιοί Ασφαλισμένοι”
Όσον αφορά στην πρώτη κατηγορία, ήτοι σε όσους υπήχθησαν για πρώτη φορά στην κοινωνική ασφάλιση μέχρι και την 31.12.1992, για τη χορήγηση πλήρους σύνταξης λόγω γήρατος απαίτείται η συμπλήρωση του 60ου ηλικίας και 4.500 ημερών εργασίας, από τις οποίες οι 3.600 σε βαρέα και ανθυγιεινά επαγγέλματα και από αυτές (τις 3.600 ημέρες) οι 1.000 κατά τα τελευταία 13 έτη πριν από τη συμπλήρωση του ορίου ηλικίας ή πριν από την αίτηση για συνταξιοδότηση. Επιπλέον, δεν πρέπει να λαμβάνουν άλλη σύνταξη γήρατος ή αναπηρίας από το Δημόσιο ή ΝΠΔΔ ή άλλο οργανισμό κύριας ασφάλισης πλην ΟΓΑ. [βλ. τις διατάξεις των άρθρων 27 §1 εδ 3β ν 1902/1990, 2 §6 ν 3029/2002 και της εγκυκλίου 57/2010 ν 3863/2010]
Ωστόσο, ειδικά ως προς τις γυναίκες ασφαλισμένες θα πρέπει να σημειωθεί ότι το ηλικιακό όρο ανερχόταν μέχρι και την 31.12.2010 στα 55 έτη, ενώ από 01.01.2011 και εντεύθεν αυξάνεται κάθε χρόνο κατά ένα έτος, μέχρι να διαμορφωθεί στα 60 έτη (το 2015). Για την κατοχύρωση, όμως, του δικαιώματος κρίσιμο είναι το ηλικιακό όριο που ίσχυε κατά το έτος συμπλήρωσης των απαιτούμενων 4.500 ημερών ασφάλισης από τις οποίες οι 3.600 εντάσσονται στις διατάξεις των βαρέων και ανθυγιεινών. Έτσι π.χ. ασφαλισμένη για πρώτη φορά πριν την 31.12.1992 και έχουσα συμπληρώσει 4.500 ημέρες ασφάλισης μέχρι 31.12.2010, δικαιούται και σήμερα ακόμη να υποβάλει αίτηση συνταξιοδότησης με το όριο των 55 ετών, ακόμη και αν συμπληρώσει αυτό το 2015. [Δεν αναζητείται, δηλαδή, το αυξημένο όριο ηλικίας του έτους υποβολής της αιτήσεως συνταξιοδόιτησης, αλλά εκείνο του έτους συμπληρώσεως των απαιτουμένων ημερών ασφάλισης.]
“Νέοι Ασφαλισμένοι”
Για τη δεύτερη κατηγορία, εκείνη των «νέων ασφαλισμένων», που πλέον αφορά στο μεγαλύτερο μέρος όσων οδεύουν προς συνταξιοδότηση, ισχύουν τα εξής:
Ο νόμος 2084/1992 περί αναμόρφωσης της κοινωνικής ασφάλισης προέβλεπε στο άρθρο 24§3 ότι όσοι ασφαλίσθηκαν το πρώτον μετά την 01.01.1993 και πραγματοποιούν χρόνο ασφάλισης 4.500 ημερών ή 15 ετών, από τον οποίο τουλάχιστον τα ¾ σε βαρέα και ανθυγιεινά επαγγέλματα (δηλ. 3.375 ημέρες ασφάλισης), ως αυτά ορίζονται στις οικείες διατάξεις των φορέων κοινωνικής ασφάλισης, δικαιούνται σύνταξη, με τη συμπλήρωση του 60ου έτους ηλικίας.
Με τον νόμο 4093/2012, που περιλαμβάνει τις διατάξεις του μεσοπρόθεσμου προγράμματος για τα έτη 2013 – 2016, επήλθαν τροποποιήσεις μεταξύ άλλων και ως προς τα όρια ηλικίας συνταξιοδότησης. Συγκεκριμένα, στην ενότητα ΙΑ4§2 του νόμου αυτού ορίζεται ότι από 01.01.2013 όλα τα ισχύοντα την 31.12.2012 όρια ηλικίας συνταξιοδότησης των Φορέων Κοινωνικής Ασφάλισης αρμοδιότητας Υπουργείου Εργασίας, όπου αυτά προβλέπονται, αυξάνονται κατά δυο έτη.
Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι για όσους ασφαλίσθηκαν το πρώτον από 01.01.1993 και μετά με ένσημα σε βαρέα και ανθυγιεινά επαγγέλματα, το απαιτούμενο όριο ηλικίας είναι τα 62 έτη (ήτοι το όριο από το 60ο «ανέβηκει» από 01.01.1993 στο 62ο έτος ηλικίας). Το όριο ημερών ασφάλισης διατηρείται στις 4.500, εκ των οποίων τα ¾ σε βαρέα (3.375 ημέρες). Όσοι, όμως, είχαν συμπληρώσει το 60 έτος ηλικίας και 4.500 ημέρες ασφάλισης εκ των οποίων οι 3.375 σε βαρέα και ανθυγιεινά επαγγέλματα μέχρι 31.12.2012 (πληρούσαν, δηλαδή, τις προϋποθέσεις του προ του ν. 4093/2012 νομοθετικού καθεστώτος) δεν καταλαμβάνονται από την αύξηση του ηλικιακού ορίου στα 62 (δοθέντος ότι διανύουμε το 2015, η εξαίρεση πλέον έχει περιορισμένο πρακτικό ενδιαφέρον).
Παράδειγμα: ασφαλισμένος που γεννήθηκε την 01.01.1952, με έτος πρώτης ασφάλισης το 1994 και απασχολήθηκε μόνον σε επαγγέλματα βαρέα και ανθυγιεινά και συμπλήρωσε το 2012 σε αυτά 4.500 ημέρες ασφάλισης, έχει κατοχυρώσει συνταξιοδοτικό δικαίωμα με το προϊσχύον δίκαιο, αφού προ της 31.12.2012 συμπλήρωσε τόσον τα 60 έτη, όσο και το απαιτούμενο όριο ημερών ασφάλισης.
Αν ο ίδιος ασφαλισμένος είχε γεννηθεί την 01.01.1953, κατά την 31.12.2012 είχε συμπληρώσει μεν το ελάχιστο όριο ημερών ασφάλισης σε βαρέα και ανθυγιεινά επαγγέλματα, όχι, όμως, και το 60ο έτος της ηλικίας του. Επομένως, δεν είχε κατοχυρώσει συνταξιοδοτικό δικαίωμα με το προϊσχύον δίκαιο και το δικαίωμά συνταξιοδότησης θεμελιώνεται με το νέο καθεστώς του ν. 4093/2012. Το τελευταίο προβλέπει όριο ηλικίας 62 ετών. Ο συγκεκριμένος ασφαλισμένος θεμελιώνει δικαίωμα σύνταξης την 01.01.2015.
Βασίλειος Οικονόμου
07.03.2015
Δήλωση Εξόφλησης – Παραίτησης – Άφεσης Χρέους από Εργαζόμενο
Κατά τη λύση μιας εργασιακής σχέσης συνηθίζεται να ζητείται από τον εργαζόμενο να υπογράψει δήλωση προς τον εργοδότη ότι «δεν έχει πλέον καμία άλλη αξίωση από την εργασιακή σχέση» ή «ουδεμία αξίωση διατηρεί κατά του εργοδότη». Η δήλωση αυτή κατά την κρατούσα άποψη αποτελεί οιονεί δικαιοπραξία και συγκεκριμένα ανακοίνωση παράστασης. Αποτελεί αποδεικτικό τύπο και δύναται να χαρακτηριστεί ως εξώδικη ομολογία η οποία εκτιμάται ελεύθερα από το δικαστήριο.
Η εξοφλητική απόδειξη είναι πιθανόν να αποτελέσει θεμέλιο ένστασης εξόφλησης από πλευράς του εργοδότη κατά του εργαζομένου σε περίπτωση έγερσης αγωγής από τον δεύτερο κατά του πρώτου για τη διεκδίκηση οφειλομένων. Περαιτέρω, ως περιέχουσα δήλωση του εργαζομένου η ίδια απόδειξη μπορεί να θεωρηθεί είτε σύμβαση άφεσης χρέους, όταν υπάρχουν απαιτήσεις οι οποίες κατά τη λήξη της εργασιακής σχέσης δεν έχουν εκκαθαριστεί, είτε συμβιβασμός (με την έννοια του άρθρου 871 ΑΚ), όταν οι συμβαλλόμενοι διαλύουν με αμοιβαίες υποχωρήσεις μια φιλονικίας τους ή αβεβαιότητα για κάποια έννομη σχέση), προτεινόμενη και πάλι για την απόκρουση αξιώσεων του εργαζομένου. Σχετικώς:
- Η ένσταση εξόφλησης:
α. Η ένσταση εξόφλησης πρέπει να είναι σαφής και ορισμένη. Θα πρέπει να αναφέρεται το ποσό που καταβλήθηκε, καθώς και η αιτία και ο τρόπος και χρόνος καταβολής. Επί περισσοτέρων αξιώσεων του ενάγοντος-εργαζομένου θα πρέπει να γίνεται ανάλυση του καταβληθέντος ποσού ανά επιμέρους αιτία/αξίωση ποσού (π.χ. μισθός, επιδόματα, υπερωρίες) και περίοδο, διότι δεν αποκλείεται το φερόμενο ως καταβληθέν ποσόν να καταβλήθηκε σε εξόφληση άλλων απαιτήσεων του εργαζομένου (π.χ. για άλλη μισθολογική περίοδο).
β. Η ανωτέρω ανάλυση θα πρέπει να αποτυπώνεται και στην επικαλούμενη με την ένσταση εξόφλησης απόδειξη. Σε αυτήν πρέπει να εξειδικεύονται οι επιμέρους εξοφλούμενες αξιώσεις (π.χ. μισθός, επιδόματα, υπερωρίες κ.λπ.). Άλλωστε, το άρθρο 18§1 ν. 1082/1980 επιβάλλει στον εργοδότη να χορηγεί στον εργαζόμενο κατά την εξόφληση των αποδοχών του εκκαθαριστικό σημείωμα ή, σε περίπτωση εφαρμογής μηχανογραφικού συστήματος, ανάλυση της μισθοδοσίας, που απεικονίζει διεξοδικά τις κάθε φύσεως αποδοχές του προσωπικού και τις κρατήσεις επ’ αυτών.
- Παραίτηση:
Περαιτέρω, η γενική δήλωση περί εξοφλήσεως του συνόλου των απαιτήσεων του εργαζομένου από της σύμβασης εργασίας και/ή η παραίτηση του εργαζομένου από τυχόν αξιώσεις, δεν συνεπάγεται από μόνη της αδυναμία διεκδίκησης οφειλομένων. Ειδικότερα:
α. Καταρχάς, η δήλωση παραίτησης, ερμηνευόμενη ως άφεση χρέους, θα μπορούσε να γίνει και σιωπηρά, όπως με την παράδοση εξοφλητικής απόδειξης , εφόσον, βεβαίως από τις περιστάσεις συνάγεται πρόθεση απεμπόλησης συγκεκριμένων δικαιωμάτων-αξιώσεων. Η χωρίς επιφύλαξη υπογραφή της απόδειξης δεν αρκεί για να στοιχειοθετηθεί παραίτηση . Ομοίως, δεν αρκεί η αναγραφή στην απόδειξη ότι ο μισθωτός δεν διατηρεί γενικώς αξίωση κατά του εργοδότη (γίνεται δεκτό πως η δήλωση του μισθωτού ότι πληρώθηκαν όλες οι αξιώσεις του και ότι δεν έχει άλλη αξίωση κατά του εργοδότη του, δεν συνιστά σιωπηρή άφεση χρέους ως προς τις τυχόν αξιώσεις του , πολύ περισσότερο όταν πρόκειται για άλλες αξιώσεις ). Αυτονόητο, ότι η διατύπωση επιφύλαξης στην απόδειξη δεν επιτρέπει να συναχθεί συμπέρασμα περί αφέσεως χρέους .
β. Αλλά και η ρητή, σαφής και συγκεκριμένη δήλωση περί παραίτησης ή άφεσης χρέους ή συμβιβασμού είναι ισχυρά υπό προϋποθέσεις μόνον. Στο εργατικό δίκαιο κατά γενική αρχή δεν αναγνωρίζεται η ρητή ή σιωπηρή παραίτηση των εργαζομένων από αξιώσεις που πηγάζουν από διατάξεις δημόσιας τάξης, είτε έχουν τη μορφή άφεσης χρέους είτε συμβιβασμού. Κατά τη διάταξη του άρθρου 8 ν. 2112/1920, όπως ερμηνεύθηκε με το άρθρο 11 α.ν. 537/1936, είναι άκυρη οποιαδήποτε σύμβαση που καταρτίζεται πριν ή ύστερα από τη λύση της σύμβασης εργασίας, και αντίκειται στις προστατευτικές για τον εργαζόμενο προβλέψεις του νόμου. Μάλιστα, η εν λόγω ακυρότητα (της παραίτησης ή άφεσης χρέους ή του συμβιβασμού) δεν περιορίζεται στις μελλοντικές μόνον αξιώσεις, αλλά και σε εκείνες που είναι ήδη (κατά το χρόνο της παραίτησης, άφεσης, κ.λπ.) απαιτητές.
Σε ό,τι αφορά, όμως, αξιώσεις που ξεπερνούν τα κατώτατα όρια της προστασίας που παρέχει ο νόμος ή άλλες κανονιστικές διατάξεις (π.χ. συλλογικές συμβάσεις εργασίας) επιτρέπεται παραίτηση. Έτσι, μια δήλωση παραίτηση μπορεί να είναι ανίσχυρη σε ό,τι αφορά στα ελάχιστα νόμιμα όρια αποδχών, έγκυρη, όμως, για τυχόν υπερβάλλον ποσό.
γ. Τα ανωτέρω ισχύουν και για αξιώσεις που δεν έχουν τον χαρακτήρα του μισθού, αλλά αποζημίωσης από τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, όπως οι αξιώσεις από την παράνομη υπερωριακή εργασία, καθώς και σε ό,τι αφορά στην αμοιβή, η οποία οφείλεται για πρόσθετη εργασία (659§2 ΑΚ – εργασία για επί πλέον της συμφωνημένης εργασία, έστω και αν παρασχέθηκε παρασχέθηκε μέσα στο νόμιμο ωράριο εργασίας, π.χ. εργασία καθαριότητας από εργαζόμενο σε κουζίνα εστιατορίου), γιατί και η περίπτωση αυτή προβλέπεται από το άρθρο 679 ΑΚ .
δ. Τέλος, η ένσταση της παραίτησης ή άφεσης χρέους, σε όσες περιπτώσεις αυτή επιτρέπεται, πρέπει να είναι σαφής και να αναφέρεται σ΄ αυτήν ο τρόπος και ο χρόνος της σχετικής δήλωσης βούλησης του εργαζομένου, η αποδοχή από τον εργοδότη και η ύπαρξη του χρέους κατά το χρόνο της δήλωσης.
Συμπέρασμα:
α. Στην ένσταση εξόφλησης που προβάλλει ο εργοδότης σε απόκρουση απαιτήσεων του εργαζομένου και στην απόδειξη που συνοδεύει την ένσταση αυτήν θα πρέπει να προσδιορίζονται με σαφήνεια οι απαιτήσεις που εξοφλούνται (κατά την αίτια, το ύψος και τον χρόνο στον οποίον αφορούν) και ο χρόνος και τρόπος εξόφλησης αυτών.
β. Παραίτηση εργαζομένου από γεγεννημένες ή μέλλουσες αξιώσεις έναντι του εργοδότη είναι επιτρεπτή μόνο στο μέτρο που δεν πλήττει τα ελάχιστα όρια προστασίας που ορίζει ο νόμος και υπό την προϋπόθεση ότι από το περιεχόμενο της σχετικής δηλώσεως και των περιστάσεων προκύπτει με σαφήνεια η βούληση του εργαζομένου να απεμπολήσει τα δικαιώματά του και η με επαρκή ακρίβεια η αιτία, το είδος και το ύψος των αξιώσεων που καταλαμβάνει η παραίτηση. Επομένως, η υπογραφή εξοφλητικής απόδειξης κατά τη λήξη της εργασιακής σχέσης, στην οποία ο εργαζόμενος δηλώνει ότι ουδέν του οφείλεται από τον εργδοότη και ότι έχει εξοφληθεί για όλες γενικώς τις απαιτήσεις του, δεν συνεπάγεται από μόνη της αδυναμία διεκδίκησης τυχόν οφειλομένων.
Βασίλης Οικονόμου
20.02.2015
Χρονικό Όριο Ισχύος (λήξης) της Προσωρινής Διαταγής στην Εκουσία Δικαιοδοσία
Το δικαστήριο που δικάζει αίτηση εκουσίας δικαιοδοσίας μπορεί (σύμφωνα με την 781 ΚπολΔ) σε οποιοδήποτε στάδιο της διαδικασίας, ύστερα από σχετικό αίτημα ή και αυτεπαγγέλτως, να εκδώσει προσωρινή διαταγή με την οποία διατάζει τα αναγκαία ασφαλιστικά μέτρα έως την έκδοση της απόφασής του (η συνηθέστερη, ίσως, περίπτωση είναι εκείνη του ορισμού με προσωρινή διαταγή προσωρινού δικαστικού συμπαραστάτη για τη διεκπεραίωση επειγουσών ενεργειών προς όφελος του προσώπου η θέση του οποίου σε δικαστική συμπαράσταση ζητείται με την αίτηση). Η έκδοση της οριστικής αποφάσεως οριοθετεί το ανώτατο κατά νόμον χρονικό όριο μέχρι το οποίο μπορεί να ισχύσει η προσωρινή διαταγή. Έτσι, ο δικαστής έχει την ευχέρεια να οριοθετήσει με άλλον τρόπο τη χρονική ισχύ της προσωρινής διαταγής, χωρίς φυσικά να μπορεί να επεκτείνει την ισχύ αυτής και πέραν της εκδόσεως της οριστικής απόφασης . Τέτοιες διαφοροποιήσεις υπάρχουν όταν ο δικαστής αναφέρει ρητώς πως η προσωρινή διαταγή που χορηγεί θα ισχύει μέχρι τη συζήτηση της υποθέσεως (ώστε ο δικαστής «της έδρας» να αποφασίσει την περαιτέρω ισχύ μέχρι την έκδοση της απόφασης) ή μέχρι την ορισθείσα (συγκεκριμένη) δικάσιμο και υπό τον όρο συζήτησης αυτής, ώστε σε περίπτωση αναβολής ή ματαιώσεως της συζήτησης να παύσει να ισχύει η προσωρινή διαταγή . Μόνο σε περίπτωση που ο δικαστής δεν προβαίνει σε σχετική διευκρίνιση η προσωρινή διαταγή ισχύει κατά το γράμμα της 781 ΚΠολΔ μέχρι την έκδοση της οριστικής απόφασης. Το τελευταίο, μάλιστα, δεν είναι σύνηθες, καθώς οι Πρόεδροι Υπηρεσίας μεριμνούν, ώστε τα μέτρα που διατάζουν με την κατεπείγουσα διαδικασία της προσωρινής διαταγής να έχουν όσο το δυνατόν πιο περιορισμένη χρονική διάρκεια, προκειμένου να διαφυλαχθεί ακριβώς ο προσωρινός χαρακτήρας του ασφαλιστικού μέτρου και να αποτρέπεται ο αιτηθείς αυτό από το να ακολουθήσει διαδικασία παρέλκυσης της διαδικασίας, επωφελούμενος της ισχύος του μέτρου σε περίπτωση αναβολών και ματαιώσεων της συζήτησης . Ας σημειωθεί, πάντως, ότι σε περίπτωση παύσης ισχύος προσωρινής διαταγής, ο επιθυμών τη συνέχιση του ασφαλιστικού μέτρου δύναται να αιτηθεί τη διατήρηση ισχύος αυτής (π.χ. με αίτημα επ’ ακροατηρίω κατά την αναβολή της συζήτησης – όπερ σύνηθες ) ή τη χορήγηση νέας, εφόσον εξακολουθούν να ισχύουν οι σχετικές προϋποθέσεις.
ΣΩ.Κ.Ε.Δ.
30.10.2014
__________________________
Το υπερπρονόμιο των εργαζομένων στην ασφαλιστική εκκαθάριση
[Εξ αφορμής της απόφασης 1453/2014 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποίαν απερρίφθη ως απαράδεκτη αγωγή εργαζομένου κατά ασφαλιστικής επιχείρησης τελούσης υπό ασφαλιστική εκκαθάριση, με το σκεπτικό ότι, αφού απαγορεύεται η αναγκαστική εκτέλεση εις βάρος της ασφαλιστικής επιχείρησης, δεν νοείται και η έγερση αγωγής κατ’ αυτής, με βάση, άλλωστε, και τον ΠτΚ, που αναστέλλει όλες τις ατομικές διώξεις κατ’ αυτής.]
Α. Γενικά
1. Ο θεσμός της ασφαλιστικής εκκαθάρισης, ήτοι ειδικής διαδικασίας για την εκκαθάριση ασφαλιστικής επιχείρησης ευθύς ως αυτή λυθεί για οποιονδήποτε λόγο , εισήχθη το πρώτον με το άρθρο 5§2 ν. 2170/1993, με το οποίο προστέθηκε άρθρο 12β στο νομοθετικό διάταγμα 400/1970 «περί ιδιωτικής επιχειρήσεως ασφαλίσεως». Εν συνεχεία το άρθρο 12β αναριθμήθηκε σε 12α με το άρθρο 13 ΠΔ 152/1996 και υπέστη αρκετές τροποποιήσεις μέχρις ότου λάβει τη σημερινή μορφή του. Βασική τροποποίηση αποτέλεσε η προσθήκη, με το άρθρο 35§13 ν. 2496/1997, στην παράγραφο 1 του ακόλουθου εδαφίου:
«Κατά το στάδιο αυτό και μέχρι την περάτωση της εκκαθάρισης η ασφαλιστική επιχείρηση δεν μπορεί να κηρυχθεί σε πτώχευση».
Την προσθήκη αυτή υπαγόρευσε η ανάγκη να τεθεί εκποδών η απόφαση 249/1997 του Εφετείου Αθηνών, το οποίον ορθώς είχεν αποφανθεί ότι η ασφαλιστική εκκαθάριση δεν εμποδίζει την κήρυξη σε πτώχευση της υπό ασφαλιστική εκκαθάριση τελούσης ασφαλιστικής επιχείρησης.
2. Το ν.δ. 400/1970, όμως, χρησιμοποιεί και τον όρο «κοινή εκκαθάριση» πέρα από τον όρο «ασφαλιστική εκκαθάριση» προκειμένου για ασφαλιστική επιχείρηση, η οποία έχει εισέλθει στο στάδιο της εκκαθάρισης. Ειδικώτερα:
«Άρθρο 12α
…9. Ανεξάρτητα από την υπαγωγή της επιχείρησης στο καθεστώς της ασφαλιστικής εκκαθάρισης, η περάτωση των εκτός του ασφαλιστικού χαρτοφυλακίου εκκρεμών υποθέσεων συνεχίζεται κατά τις διατάξεις της κοινής εκκαθάρισης.
10. … Μετά τη λήξη της ασφαλιστικής εκκαθάρισης, η εκκαθάριση δοσοληψιών εκτός ασφαλιστικού χαρτοφυλακίου συνεχίζεται κατά τις διατάξεις που διέπουν την εκκαθάριση του νομικού προσώπου της επιχείρησης (κοινή εκκαθάριση)[/ref]
15.Το κατ’ άρθρο 19 του ν. 489/76 Επικουρικό Κεφάλαιο, το οποίο υπεισέρχεται αυτοδικαίως στις υποχρεώσεις και στα δικαιώματα της ασφαλιστικής επιχείρησης, διαχειρίζεται από κοινού με τα άλλα αρμόδια όργανα ειδικά το χαρτοφυλάκιο κλάδου αστικής ευθύνης αυτοκινήτων που βρίσκεται σε ασφαλιστική ή κοινή εκκαθάριση ή πτώxευση…….
18. Η κατά την παράγραφο 1 του παρόντος καταχώρηση της απόφασης για εκκαθάριση στο Μητρώο ασφαλιστικών ανωνύμων εταιριών, οι κατά την παράγραφο 2 του παρόντος προβλέψεις για τα ειδικά μητρώα του άρθρου 8 παρ. 2, ο κατά την παράγραφο 4 του παρόντος διορισμός από τον εκκαθαριστή άλλων προσώπων και η κατά τις παραγράφους 16 και 17 του παρόντος υποχρέωση ενημέρωσης των πιστωτών ισχύουν και στην κοινή εκκαθάριση.»
3. Από τις ανωτέρω διατάξεις καθίσταται σαφές ότι η ασφαλιστική εκκαθάριση αποτελεί ειδικό καθεστώς αντιδιαστελλόμενο από την [κοινή] εκκαθάριση νομικών προσώπων, η οποία διέπεται από τις γενικές ή κοινές περί νομικών προσώπων διατάξεις και αναλόγως της μορφής τού υπό εκκαθάριση νομικού προσώπου. Χαρακτηριστικό είναι ότι αν μία ασφαλιστική επιχείρηση – και δη ανώνυμη εταιρεία, αφού αποτελεί τον κανόνα, αλλά και την ασφαλιστική πρακτική, η ασφαλιστική επιχείρηση να έχει τη μορφή ανωνύμου εταιρείας [άρθρο 2§1 ν.δ. 400/1970] – λυθεί με απόφαση της Συνέλευσης των μετόχων της και τεθεί σε εκκαθάριση, και πάλι έχει την εξουσία η Εποπτική των ασφαλιστικών επιχειρήσεων Αρχή [νυν ΤτΕ κατά τον ν. 3867/2010] να θέσει την ασφαλιστική επιχείρηση υπό καθεστώς ασφαλιστικής εκκαθάρισης [ανωτέρω υποσ. 2]. Ακόμη, όμως, και αν δεν τεθεί υπό ασφαλιστική εκκαθάριση η τελούσα υπό κοινή εκκαθάριση ασφαλιστική επιχείρηση, το κατά το άρθρο 19 ν. 489/1976 Επικουρικό Κεφάλαιο «διαχειρίζεται από κοινού με τα άλλα αρμόδια όργανα ειδικά το χαρτοφυλάκιο κλάδου αστικής ευθύνης αυτοκινήτων», πράγμα που σημαίνει ότι το χαρτοφυλάκιο κλάδου αστικής ευθύνης αυτοκινήτων εκφεύγει των εξουσιών του εκκαθαριστή ή ασφαλιστικού εκκαθαριστή και περιέρχεται αυτοδικαίως στην αποκλειστική διοικητική και διαχειριστική αρμοδιότητα του Επικουρικού Κεφαλαίου. Ασφαλιστικό δε χαρτοφυλάκιο είναι το σύνολο των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων της ασφαλιστικής επιχείρησης που πηγάζουν από έγκυρες συμβάσεις ασφάλισης, όπως προκύπτει από το άρθρο 59 ν.δ. 400/1970 [όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 32 ΠΔ 252/1996], το οποίο ρυθμίζει τα της μεταβίβασης «χαρτοφυλακίου ασφαλιστηρίων συμβολαίων» , ήτοι «δικαιωμάτων και υποχρεώσεων από τις εκχωρούμενες συμβάσεις» .
4. Αυτή η διάκριση μεταξύ ασφαλιστικής και κοινής εκκαθάρισης δεν μπορεί παρά να έχει την έννοια ότι άλλοι κανόνες εφαρμόζονται στην κοινή εκκαθάριση και άλλοι κανόνες στην ασφαλιστική εκκαθάριση. Τούτο προκύπτει κυρίως από τις προπαρατεθείσες διατάξεις των παραγράφων 9 και 10 του άρθρου 12α ν.δ. 400/1970, από τις οποίες συνάγεται ότι οι εκτός ασφαλιστικού χαρτοφυλακίου εκκρεμείς υποθέσεις διέπονται από τις περί κοινής εκκαθάρισης διατάξεις τόσο κατά τη διάρκεια της ασφαλιστικής εκκαθάρισης όσο και μετά την περάτωσή αυτής. Άρα, για να απαντηθεί το ερώτημα ποίες είναι οι «εκτός ασφαλιστικού χαρτοφυλακίου εκκρεμείς υποθέσεις» [παράγραφος 9] ή «εκτός ασφαλιστικού χαρτοφυλακίου δοσοληψίες» [παράγραφος 10], οι οποίες εμπίπτουν στην κοινή και όχι στην ασφαλιστική εκκαθάριση, θα πρέπει να προσδιορίσουμε τις εντός και εκτός ασφαλιστικής εκκαθάρισης εκκρεμείς υποθέσεις ή δοσοληψίες.
Β.Ποίες απαιτήσεις υπάγονται στην ασφαλιστική εκκαθάριση και ποίες στην κοινή εκκαθάριση;
5. Κατά το άρθρο 2α ν.δ. 400/1970 [όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 3 ΠΔ 288/2002 και συμπληρώθηκε με το άρθρο 2 ΠΔ 332/2003]
«λδ. “Απαίτηση από ασφάλιση” για τις ανάγκες των διαδικασιών εκκαθάρισης, θεωρείται κάθε ποσό που οφείλει η ασφαλιστική επιχείρηση σε ασφαλισμένους, κατόχους ασφαλιστηρίων συμβολαίων, δικαιούχους, ή σε κάθε ζημιωθέντα, οι οποίοι έχουν δικαίωμα άσκησης ευθείας αγωγής κατά της ασφαλιστικής επιχείρησης που απορρέει από την ασφαλιστική σύμβαση, περιλαμβανομένων των ποσών που αποθεματοποιούνται για τα προαναφερόμενα πρόσωπα, όταν δεν έχουν ακόμη καταστεί γνωστά ορισμένα στοιχεία της οφειλής. Τα ασφάλιστρα που οφείλονται από ασφαλιστική επιχείρηση λόγω μη κατάρτισης ή ακύρωσης ασφαλιστικών συμβάσεων θεωρούνται επίσης απαιτήσεις από ασφάλιση για τις ανάγκες των διαδικασιών εκκαθάρισης».
Επίσης, το άρθρο 10 ν.δ. 400/1970 ορίζει ότι:
«λδ. “Απαίτηση από ασφάλιση” για τις ανάγκες των διαδικασιών εκκαθάρισης, θεωρείται κάθε ποσό που οφείλει η ασφαλιστική επιχείρηση σε ασφαλισμένους, κατόχους ασφαλιστηρίων συμβολαίων, δικαιούχους, ή σε κάθε ζημιωθέντα, οι οποίοι έχουν δικαίωμα άσκησης ευθείας αγωγής κατά της ασφαλιστικής επιχείρησης που απορρέει από την ασφαλιστική σύμβαση, περιλαμβανομένων των ποσών που αποθεματοποιούνται για τα προαναφερόμενα πρόσωπα, όταν δεν έχουν ακόμη καταστεί γνωστά ορισμένα στοιχεία της οφειλής. Τα ασφάλιστρα που οφείλονται από ασφαλιστική επιχείρηση λόγω μη κατάρτισης ή ακύρωσης ασφαλιστικών συμβάσεων θεωρούνται επίσης απαιτήσεις από ασφάλιση για τις ανάγκες των διαδικασιών εκκαθάρισης».
Τέλος, κατά το άρθρο 12α ν.δ. 400/1970
«……16. Με την έναρξη της διαδικασίας εκκαθάρισης, ο εκκαθαριστής ενημερώνει αμελλητί και ατομικά με γραπτό σημείωμα κάθε γνωστό πιστωτή που έχει συνήθη διαμονή, κατοικία ή έδρα σε άλλο κράτος μέλος. Το αναφερόμενο ως άνω σημείωμα αναφέρει ιδίως τις προθεσμίες, τις κυρώσεις που ορίζονται για τις εν λόγω προθεσμίες, το όργανο ή την αρχή που έχει εξουσιοδοτηθεί προκειμένου να δεχθεί την αναγγελία απαιτήσεων ή παρατηρήσεις σχετικά με τις απαιτήσεις καθώς και τα υπόλοιπα επιβληθέντα μέτρα. Το σημείωμα αναφέρει επίσης αν οι πιστωτές, των οποίων οι απαιτήσεις είναι προνομιακές ή έχουν εμπράγματη ασφάλεια οφείλουν να προβούν σε αναγγελία των απαιτήσεών τους. …».
6. Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτουν τα ακόλουθα: α] στην ασφαλιστική εκκαθάριση εμπίπτει κάθε «απαίτηση από ασφάλιση», ήτοι επί ασφάλισμα ή μη δεδουλευμένο ασφάλιστρο, β] ο ασφαλιστικός εκκαθαριστής καλεί τους δικαιούχους ασφαλίσματος και όχι κάθε πιστωτή αδιακρίτως, να αναγγείλουν τις απαιτήσεις τους. Δεν καλεί ι] τους δικαιούχους ασφαλίσματος από ασφάλιση αστικής ευθύνης εκ της κυκλοφορίας αυτοκινήτων και ιι] τους δικαιούχους ασφαλίσματος από ασφάλιση ζωής, για τους οποίους δεν έχει επέλθει η ασφαλιστική περίπτωση. Άρα, καλεί όλους τους δικαιούχους ασφαλίσματος από συμβάσεις ασφαλίσεως που εμπίπτουν σε οποιονδήποτε κλάδο ασφάλισης ζημιών πλην αυτοκινήτων. Και φυσικά δεν καλεί τους ασφαλισμένους που έχουν απαίτηση να τους επιστραφεί το μη δεδουλευμένο ασφάλιστρο, ήτοι το μέρος του ασφαλίστρου που κατέβαλαν για μία συγκεκριμένη ασφαλιστική περίοδο, η οποία διεκόπη από τη θέση της ασφαλιστικής επιχείρησης σε εκκαθάριση, και το οποίο αντιστοιχεί στο διάστημα από τη θέση της επιχείρησης σε ασφαλιστική εκκαθάριση μέχρι τη λήξη της ασφαλιστικής περιόδου, γ] προκειμένου για απαίτηση ανήκουσα σε κάτοικο άλλου κράτους-μέλους της ΕΕ, ο ασφαλιστικός εκκαθαριστής αποστέλλει ειδικό σημείωμα, πράγμα που, εξ αντιδιαστολής, σημαίνει ότι δεν αποστέλλει τέτοιο σημείωμα σε πιστωτές που είναι κάτοικοι Ελλάδος, δ] για πιστωτές, των οποίων η απαίτηση δεν πηγάζει από ασφάλιση, υποχρεούται ο εκκαθαριστής να τους ενημερώσει, εφ’ όσον είναι γνωστοί [π.χ. προμηθευτές υλικών ή εφοδίων, εκμισθωτές, ΔΕΗ, ΟΤΕ, ΕΥΔΑΠ, αντασφαλιστές]. Είναι προφανές ότι γνωστοί είναι όλοι οι πιστωτές, η ταυτότητα των οποίων προκύπτει από τα βιβλία της εταιρείας ή από άλλα στοιχεία που βρίσκονται στη διάθεσή της [π.χ. αγωγές, εξώδικοι δηλώσεις και γραπτά εν γένει στοιχεία]. Τέτοιοι δε είναι ασφαλώς οι εργαζόμενοι της ασφαλιστικής επιχείρησης, τους οποίους κάλλιστα γνωρίζει ο εκκαθαριστής, αφού, ως είθισται, καταγγέλλει τις συμβάσεις τους, ευθύς ως αναλάβει καθήκοντα, λόγω αδυναμίας απασχόλησής τους εξ αιτίας της διακοπής των εργασιών της εταιρείας, και μάλιστα τις καταγγέλλει εγκύρως, αρκεί να το πράξει εγγράφως, έστω και αν δεν τους καταβάλει την αποζημίωση απολύσεως [ΕΠειρ 279/2001, ΑΠ 1909/2008 ΕλΔνη 2010, 700]. Άρα, απαιτήσεις εντός ασφαλιστικού χαρτοφυλακίου είναι οι ως άνω υπό α έως και γ απαιτήσεις, ενώ εκτός ασφαλιστικού χαρτοφυλακίου κείνται οι υπό δ απαιτήσεις.
Γ. Αναστολή ατομικών διώξεων εις βάρος της υπό ασφαλισιτκή εκκαθάριση τελούσης ασφαλιστικής επιχείρησης. 7. Συμφώνως προς το άρθρο 12α§5 του ν.δ. 400/1970
«κατά το χρονικό διάστημα που η ασφαλιστική επιχείρηση βρίσκεται σε ασφαλιστική εκκαθάριση αναστέλλεται κάθε αναγκαστική εκτέλεση σε βάρος της και σε βάρος των ασφαλισμένων της ασφαλίσεων αστικής ευθύνης, μέχρι το ποσό για το οποίο ευθύνεται σε ολόκληρο η ασφαλιστική επιχείρηση. Κατά το ίδιο χρονικό διάστημα αναστέλλονται οι ατομικές διώξεις των δικαιούχων ασφαλίσματος κατά της ασφαλιστικής επιχείρησης».
Εν πρώτοις πρέπει να σημειωθεί ότι η αναστολή αναγκαστικής εκτέλεσης κατά τη διάρκεια της ασφαλιστικής εκκαθάρισης δεν μπορεί να αφορά σε κάθε απαίτηση τρίτου κατά της υπό εκκαθάριση ασφαλιστικής επιχείρησης, αλλά σε απαιτήσεις τρίτων που έχουν απαίτηση κατά της ασφαλιστικής επιχείρησης και κατά των ασφαλισμένων ασφαλίσεων αστικής ευθύνης, στο μέτρο που οι ασφαλισμένοι ευθύνονται εις ολόκληρον με την ασφαλιστική επιχείρηση. Είναι, λοιπόν, εσφαλμένη η ερμηνεία που έχει δοθεί στην επίμαχη διάταξη με μερικές αποφάσεις [ΕΠειρ 279/2001 ΕΕμπΔ 2003, 860 – ΕΘεσ 1038/2009 ΕπισκΕμπΔ 2009, 730 – ΜΠΠειρ 5375/2010 – ΕΑ 6286/2011 ΔΕΕ 2012, 556 – ΣτΕ 1553/2012 ΕΕμπΔ 2014, 358] που αποφαίνονται ότι αναστέλλεται η αναγκαστική εκτέλεση για κάθε απαίτηση κατά της ασφαλιστικής επιχείρησης αδιακρίτως λόγω της «αδιάστικτης διατυπώσεως της διατάξεως». Τη σωστή άποψη εκφράζει η απόφαση ΜΠΑγρ 32/2014, χωρίς, όμως να διευκρινίζεται με αυτήν, αν η εν λόγω διάταξη εφαρμόζεται μόνον στις περιπτώσεις ασφάλισης αστικής ευθύνης ή τυγχάνει γενικής και άνευ εξαιρέσεων εφαρμογής [«Σημειώνεται δε, ότι δεν τίθεται θέμα αντισυνταγματικότητας της ανωτέρω διάταξης, διότι δεν αντίκειται στην αρχή της ισότητας (άρθρο 4 του Σ), αλλά, απλώς διαφυλάττει εύλογα τους ασφαλισμένους στην ασφαλιστική εταιρία που τέθηκε υπό εκκαθάριση, οι οποίοι, ενώ υπήρξαν συνεπείς στις υποχρεώσεις τους και κατέβαλαν κανονικά τα οφειλόμενα ασφάλιστρα, ακριβώς για να έχουν κάλυψη, έναντι ζημιών που τυχόν θα προκαλούσε το αυτοκίνητό τους σε τρίτους, βρέθηκαν ξαφνικά, χωρίς υπαιτιότητά τους λόγω της ανάκλησης της άδειας της ασφαλιστικής εταιρίας και της θέσης της σε εκκαθάριση, ακάλυπτοι και έκθετοι στη διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης εναντίον τους»].
Η αναστολή αφορά πρωτίστως α] στις απαιτήσεις τρίτων εκ συμβάσεων υποχρεωτικής ασφαλίσεως αστικής ευθύνης εκ της κυκλοφορίας αυτοκινήτων [ΠΔ 237/1986], αλλά και θαλάσσιων σκαφών αναψυχής [άρθρο 14§4 ν. 4256/2014] και μόνον μέχρι του ποσού, για το οποίο ευθύνεται εκ του νόμου και της ασφαλιστικής συμβάσεως η υπό εκκαθάριση ασφαλιστική εταιρεία, αλλά και β] κάθε άλλης απαίτησης εκ συμβάσεως ασφαλίσεως αστικής ευθύνης εν γένει, όπου ο ζημιωθείς τρίτος δεν έχει μεν ευθεία αξίωση κατά της ασφαλιστικής επιχείρησης, αλλά έχει τη δυνατότητα να ασκήσει πλαγιαστική αγωγή κατ’ αυτής.
8. Επίσης, πρέπει να διακριθεί η αναστολή κάθε αναγκαστικής εκτέλεσης για οφειλές που γεννήθηκαν πριν από τη λύση της επιχείρησης και για όσο χρόνο διαρκεί η εκκαθάριση, η οποία επισπεύδεται από τρίτους σε βάρος της ασφαλιστικής εταιρείας, από την αναστολή των ατομικών διώξεων των δικαιούχων ασφαλίσματος. Με την έναρξη της διαδικασίας εκκαθάρισης δεν αναστέλλεται το δικαίωμα των τρίτων προς έγερση αγωγής κατά της επιχείρησης [ΜΠΠειρ 5005/2003], αναστέλλεται, όμως το δικαίωμα των δικαιούχων ασφαλίσματος προς έγερση αναγνωριστικής ή καταψηφιστικής αγωγής κατά της υπό εκκαθάριση επιχείρησης. Σκοπός της αναστολής των ατομικών διώξεων των δικαιούχων ασφαλίσματος είναι η υπαγωγή των στη συλλογική διαδικασία σύμμετρης ικανοποίησής των, δοθέντος ότι η ασφαλιστική εκκαθάριση προσομοιάζει με εκείνην της πτωχεύσεως [ΕΠειρ 279/2001]. Έτσι, μόνον οι δικαιούχοι ασφαλίσματος περιορίζονται ως προς το δικαίωμα τους να ασκήσουν κατά της επιχείρησης αγωγές, ενώ δεν δεσμεύεται κάθε άλλος τρίτος να εναγάγει την επιχείρηση ούτε βέβαια να στραφεί η ίδια η επιχείρηση εναντίον τρίτων [ΜΠΠειρ 5005/2003, Α Δημοσίευση Νόμος]. Αυτός είναι ο λόγος που η ίδια διάταξη προβλέπει ότι εκκρεμείς δίκες μεταξύ δικαιούχων ασφαλίσματος και της επιχείρησης συνεχίζονται εισαγόμενες με κλήση στο Μονομελές Πρωτοδικείο, όπου εκδικάζονται με τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων [ΕΘεσ. 1038/2009 – ΕΑ 1716/2011 ΕΕμπΔ 2012, 890 – ΕΑ 6286/2011 ΔΕΕ 2012, 556 – contra EA 3194/2012 ΝοΒ 2014, 1407, κατά την οποία οι εκκρεμείς δίκες κηρύσσονται απαράδεκτες κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 25 ΠτΚ]. Αν αναστέλλονταν όλες οι ατομικές διώξεις παντός δανειστού τής επιχείρησης, δεν θα υπήρχε αυτή η ρύθμιση που κάνει λόγο μόνον για «δικαιούχους ασφαλίσματος». Αυτό καταδεικνύει, επίσης, ότι οι διατάξεις του Πτωχευτικού Κώδικα περί αναστολής των ατομικών διώξεων δεν εφαρμόζονται συλλήβδην στην ασφαλιστική εκκαθάριση, αφού οι διατάξεις του Κώδικος εφαρμόζονται μόνον συμπληρωματικώς, ήτοι όπου οι ειδικές περί ασφαλιστικής εκκαθαρίσεως διατάξεις δεν ορίζουν άλλως [άρθρο 179 ΠτΚ]. Και οι εν λόγω διατάξεις ορίζουν άλλως.
9. Περαιτέρω, με δεδομένο ότι από κανένα σημείο της διάταξης του άρθρου 12α§5 ν.δ. 400/1970 προκύπτει ότι η αναφορά στις ατομικές διώξεις των δικαιούχων ασφαλίσματος κατά της ασφαλιστικής επιχείρησης καταλαμβάνει και άλλα πρόσωπα πλην των δικαιούχων ασφαλίσματος, δεν καταλαμβάνει και τον μισθωτό με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ως μη δικαιούχο ασφαλίσματος. Εξ άλλου η προπαρατεθείσα διάταξη του άρθρου 2α (λδ) του ν.δ. 400/1970 που δίδει την ερμηνεία του όρου «απαίτηση από ασφάλιση» και μάλιστα για τις ανάγκες των διαδικασιών εκκαθάρισης, ουσιαστικά ορίζει ποιός είναι ο δικαιούχος απαίτησης από ασφάλιση χωρίς να κάνει την παραμικρή αναφορά σε μισθωτό με σχέση εξαρτημένης εργασίας. Ουδεμία, άλλωστε, σχέση θα μπορούσαν να έχουν απαιτήσεις επί ασφάλισμα δυνάμει έγκυρης ασφαλιστικής σύμβασης με απαιτήσεις εργαζομένων με σχέση εξαρτημένης εργασίας.
10. Είναι, συνεπώς, εντελώς εσφαλμένος ο νομικός συλλογισμός, όπως επίσης και οι σχετικές αποφάσεις Μονομελών Πρωτοδικείων, που κατατάσσουν τις απαιτήσεις των εργαζομένων στις απαιτήσεις που δεν μπορούν να επιδιωχθούν δικαστικώς με αγωγή. Τα ανωτέρω ενισχύονται και από το γεγονός ότι «οι απαιτήσεις από σχέσης εργασίας έχουν προνόμιο επί του συνόλου της περιουσίας της ασφαλιστικής επιχείρησης … και προηγούνται των απαιτήσεων των δικαιούχων ασφάλισης αστικής ευθύνης από την κυκλοφορία αυτοκινήτων, καθώς και των απαιτήσεων των λοιπών ασφαλίσεων κατά ζημιών» σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 10 του ως άνω ν.δ. Τέλος, εντελώς αβάσιμος είναι και ο ισχυρισμός περί εφαρμογής και επί αυτών των απαιτήσεων των αρχών της συλλογικής και σύμμετρης ικανοποίησης, αφού στην προκειμένη περίπτωση είναι ρητή και σαφής η διάταξη του άρθρου 10 περί προνομίου των απαιτήσεων από σχέση εργασίας. Πράγματι, αφού οι εργαζόμενοι έχουν για τις απαιτήσεις τους προνόμιο προηγούμενο παντός άλλου, ακόμη και του Δημοσίου και των δικαιούχων ασφαλίσματος [«υπερπρονόμιο» χαρακτηρίζεται με την απόφαση ΜΠΑθ 1453/2014], πώς θα ικανοποιηθεί αυτό το προνόμιο και η σχετική απαίτηση των εργαζομένων, αν απαγορεύεται η ένδικη διεκδίκησή των σε περίπτωση διαφωνίας με τον εκκαθαριστή; Και γιατί οι προνομιούχοι εργαζόμενοι θα πρέπει να αναγγείλουν τις απαιτήσεις τους και να αναμένουν την επαλήθευση και/ή ικανοποίηση των αναγγελθεισών αξιώσεων των δικαιούχων ασφαλίσματος, αφού ούτως ή άλλως η αξίωσή τους έχει προβάδισμα έναντι και των απαιτήσεων των δικαιούχων ασφαλίσματος; Αντιθέτως, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι για να προβεί ο εκκαθαριστής σε σύμμετρη ικανοποίηση όλων των άλλων πιστωτών, θα πρέπει προηγουμένως να έχει αφαιρέσει από την περιουσία της επιχείρησης κεφάλαια καλύπτοντα όλες τις αξιώσεις των εργαζομένων, διαφορετικά δεν μπορεί να προβεί σε διανομή.
Δ. Ποίες απαιτήσεις έχουν και ποιό προνόμιο επί ασφαλιστικής εκκαθάρισης;
11. Κατά το άρθρο 10 ν.δ. 400/1970
« 1. Οι δικαιούχοι απαιτήσεων από ασφάλιση και οι καθολικοί και ειδικοί τους διάδοχοι έχουν προνόμιο στην ασφαλιστική τοποθέτηση, που προηγείται από κάθε άλλο γενικό ή ειδικό προνόμιο εκτός από το προνόμιο της παραγράφου 9 του άρθρου 12α του παρόντος. Το προνόμιο αυτό ασκείται αποκλειστικά από τους δικαιούχους ασφαλίσεων ζωής, από τους δικαιούχους ασφαλίσεων αστικής ευθύνης από την κυκλοφορία αυτοκινήτων και από τους δικαιούχους των λοιπών ασφαλίσεων κατά ζημιών, στα περιουσιακά στοιχεία που έχουν διατεθεί σε ασφαλιστική τοποθέτηση αντίστοιχα για καθεμιά από της ασφαλίσεις αυτές. Το ως άνω προνόμιο ισχύει και μετά τη λύση της ασφαλιστικής επιχείρησης. Οι απαιτήσεις από σχέση εξαρτημένης εργασίας, εκτός των απαιτήσεων προσώπων που ασκούν τη διοίκηση και διαχείριση της ασφαλιστικής επιχείρησης, έχουν προνόμιο επί του συνόλου της περιουσίας της ασφαλιστικής επιχείρησης, εξαιρουμένων των εξόδων εκκαθάρισης και των μαθηματικών αποθεμάτων που υπάγονται στην κατηγορία τεχνικών αποθεμάτων ασφαλίσεων ζωής, σύμφωνα με το άρθρο 7 του παρόντος. Οι απαιτήσεις του προηγούμενου εδαφίου προηγούνται των απαιτήσεων των δικαιούχων ασφάλισης αστικής ευθύνης από την κυκλοφορία αυτοκινήτων, καθώς και των απαιτήσεων των λοιπών ασφαλίσεων κατά ζημιών. Τα προηγούμενα εδάφια ισχύουν αναδρομικά από 1.1.2006 ….
8. Το Επικουρικό Κεφάλαιο υποχρεούται να καταβάλει στα όργανα εκκαθάρισης το ποσό που αντιστοιχεί στην αναλογική συμμετοχή του στην ικανοποίηση των προνομιακών απαιτήσεων των εργαζομένων και στα έξοδα εκκαθάρισης, η οποία υπολογίζεται κατά το λόγο της ασφαλιστικής τοποθέτησης του κλάδου αστικής ευθύνης από την κυκλοφορία αυτοκινήτων προς το σύνολο της ασφαλιστικής τοποθέτησης της εταιρείας σε όλους τους κλάδους που ασκούσε. Το τυχόν εναπομένον υπόλοιπο μετά την καταβολή τού κατά τα άνω ποσού, την ικανοποίηση των δικαιούχων ασφαλίσματος και την επιστροφή των μη δεδουλευμένων ασφαλίστρων επιστρέφεται στον εκκαθαριστή ή τον σύνδικο.»
Κατά το άρθρο 12α ν.δ. 400/1970
« ..9. Οι αμοιβές και τα έξοδα του επόπτη εκκαθάρισης ή πτώχευσης και του εκκαθαριστή της ασφαλιστικής εκκαθάρισης έχουν προνόμιο που προηγείται από κάθε άλλο γενικής ή ειδικής κατηγορίας σε όλα τα περιουσιακά στοιχεία της επιχείρησης. Οι αμοιβές και τα έξοδα του συνδίκου για τις εργασίες εκκαθάρισης του ασφαλιστικού χαρτοφυλακίου έχουν το ίδιο προνόμιο.».
Από τον συνδυασμό των ως άνω διατάξεων συνάγονται τα ακόλουθα: α] προνόμιο προηγούμενο παντός άλλου, ακόμη και του Δημοσίου [βλ. ΕΑ 7260/1992 που ερμήνευσε το άρθρο 10 ν.δ. 400/1970 στην πρωταρχική μορφή του], επί των τεχνικών αποθεμάτων [ασφαλίσεις ζημιών] και μαθηματικών αποθεμάτων [ασφαλίσεις ζωής] είναι εκείνο των δικαιούχων ασφαλίσματος αναλόγως του κλάδου, στον οποίον υπάγεται η ασφάλισή των [ζημιών ή ζωής], β] επί του συνόλου της περιουσίας της ασφαλιστικής επιχείρησης είτε αυτή είναι ελεύθερη είτε είναι τοποθετημένη ασφαλιστικώς [άρθρα 7 και 8 ν.δ. 400/1970] έχουν προνόμιο προηγούμενο παντός άλλου, ακόμη και των δικαιούχων ασφαλίσματος, αλλά και των εξόδων της εκκαθάρισης, οι εργαζόμενοι της ασφαλιστικής επιχείρησης, με εξαίρεση όσους εξ αυτών ασκούσαν διοίκηση ή διαχείριση [ΜΠΑθ 3187/2012 ΔΕΕ 2012, 1171]. Πρόκειται για ειδικό και όχι γενικό προνόμιο, το οποίο επέλεξε ο νομοθέτης κατά την ενσωμάτωση στο ελληνικό δίκαιο του άρθρου 10§1 της Οδηγίας 2001/17/ΕΚ (ΜΠΑθ 3187/2012 – ΕΑ 1104/2012 ΕΕμπΔ 2012, 906)], γ] το Επικουρικό Κεφάλαιο υπεισέρχεται αυτοδικαίως στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις της ασφαλιστικής επιχείρησης που απορρέουν από συμβάσεις ασφάλισης αστικής ευθύνης εκ της κυκλοφορίας αυτοκινήτων, εξ ου και διοικεί, διαχειρίζεται και διαθέτει το τεχνικό απόθεμα, το οποίο έχει σχηματισθεί για τον κλάδο αυτό, υποχρεούμενο να αποχωρίζει από αυτό το τεχνικό απόθεμα και θέτει στη διάθεση το εκκαθαριστή εκείνο το ποσό που αντιστοιχεί κατ’ αναλογία στην ικανοποίηση των εργατικών απαιτήσεων και των εξόδων εκκαθάρισης σε σχέση με τα τεχνικά αποθέματα των λοιπών κλάδων ζημιών. δ] όπως προαναφέρθηκε [§7] από της θέσεως της ασφαλιστικής επιχείρησης υπό ασφαλιστική εκκαθάριση και για όσο χρόνο διαρκεί αυτή, αναστέλλονται οι ατομικές διώξεις των δικαιούχων ασφαλίσματος κατά της ασφαλιστικής επιχείρησης, αλλά εκκρεμείς δίκες που έχουν ανοίξει δικαιούχοι ασφαλίσματος συνεχίζονται κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων με πρωτοβουλία είτε των δικαιούχων ασφαλίσματος είτε του εκκαθαριστή, πράγμα που σημαίνει ότι όσοι δικαιούχοι ασφαλίσματος έχουν καταφύγει στη Δικαιοσύνη δεν στερούνται της κατά το Σύνταγμα έννομης προστασίας, αφού οι δίκες τους συνεχίζονται [ανωτέρω §8 και αντίθετη ΕΑ 3194/2012], ενώ όσοι δικαιούχοι ασφαλίσματος δεν έχουν καταφύγει στη Δικαιοσύνη, στερούνται του δικαιώματος προσφυγής σ’ αυτήν. Και τούτο, διότι αυτοί προστατεύονται επαρκώς με την προβλεπόμενη διαδικασία αναγγελίας, αλλά και με το δικαίωμα να προσφύγουν στη Δικαιοσύνη προβάλλοντας αντιρρήσεις κατά των θέσεων του εκκαθαριστή, αν αυτός δεν τους έχει περιλάβει στον πίνακα σύμμετρης διανομής είτε τους έχει περιλάβει, αλλά κατά μερική αποδοχή των απαιτήσεών τους, ε] πέρα της προαναφερθείσης αναστολής ατομικών διώξεων, ο νόμος προβλέπει και την αναστολή κάθε αναγκαστικής εκτέλεσης σε βάρος τόσο της ασφαλιστικής επιχείρησης όσο και σε βάρος των ασφαλισμένων της αστικής ευθύνης μέχρι το ποσό, για το οποίο ευθύνεται σε ολόκληρο η ασφαλιστική επιχείρηση [ανωτέρω §8]. στ] Οι δικαιούχοι ασφαλίσματος διακρίνονται σε τρεις κατηγορίες ι] στην πρώτη κατηγορία ανήκουν αυτοί που δεν έχουν κινηθεί δικαστικώς κατά της ασφαλιστικής επιχείρησης και προστατεύονται κατ’ αρχάς δια της αναγγελίας των και της καταχωρίσεώς των στον πίνακα διανομής, σε περίπτωση δε μη καταχωρίσεώς των ή μη καταχωρίσεως για το σύνολο των απαιτήσεών τους, δικαιούνται να καταφύγουν στη Δικαιοσύνη ζητώντας δικαστική προστασία δια προβολής αντιρρήσεων κατά του πίνακος. ιι] στη δεύτερη κατηγορία ανήκουν αυτοί που έχουν εις χείρας των τελεσίδικη δικαστική ή διαιτητική απόφαση, οι οποίοι κατατάσσονται στον πίνακα διανομής από τον ασφαλιστικό εκκαθαριστή για το ποσό του ασφαλίσματος που τους έχει επιδικασθεί. ιιι] στην τρίτη κατηγορία ανήκουν αυτοί που έχουν μεν προσφύγει στη Δικαιοσύνη, αλλά η υπόθεσή τους εκκρεμεί, δεν έχει, δηλαδή, εκδοθεί τελεσίδικη δικαστική απόφαση. Αυτοί συνεχίζουν τη διεκδίκηση με βάση μία διαφορετική διαδικασία [ανωτέρω §8], εν πάση, όμως, περιπτώσει δεν στερούνται του συνταγματικώς κατοχυρωμένου δικαιώματός των να τύχουν δικαστικής προστασίας έναντι ενδεχομένων αυθαιρεσιών του ασφαλιστικού εκκαθαριστή. Τούτων έπεται ότι αναστέλλονται μεν έναντι της υπό ασφαλιστική εκκαθάριση τελούσης ασφαλιστικής επιχείρησης οι ατομικές διώξεις των δικαιούχων ασφαλίσματος, αλλ’ αυτοί δεν μένουν απροστάτευτοι έναντι του εκκαθαριστή. Προβλέπει γι’ αυτούς το ν.δ. 400/1970 παροχή επαρκούς προστασίας από την ανεξάρτητη δικαστική εξουσία σύμφωνα με το άρθρο 20§1 του Συντάγματος.
12. Όσον αφορά, λοιπόν, στους δικαιούχους ασφαλίσματος, οι οποίοι έχουν προνόμιο προηγούμενο παντός άλλου, γενικού ή ειδικού, επί των τεχνικών ή μαθηματικών αποθεμάτων, αναλόγως του κλάδου ασφάλισης, παρατηρείται ότι παρέχει ο νόμος επαρκή δικαστική προστασία ακόμη και στα πλαίσια της ασφαλιστικής εκκαθάρισης. Και τούτο, παρά το γεγονός ότι το προνόμιό των είναι υποδεέστερο του προνομίου των απαιτήσεων των εργαζομένων, οι οποίες ικανοποιούνται κατά προτεραιότητα από το σύνολο της περιουσίας της ασφαλιστικής εταιρείας, ιδία, όμως, από το τεχνικό απόθεμα του κλάδου ασφάλισης αστικής ευθύνης από την κυκλοφορία αυτοκινήτων, το οποίο [απόθεμα] διοικεί, διαχειρίζεται και διαθέτει το Επικουρικό Κεφάλαιο υποχρεούμενο να αποχωρίσει από αυτό και να παραχωρήσει στον ασφαλιστικό εκκαθαριστή κάθε ποσό στο οποίο συμποσούται η απαίτηση του εργαζομένου, ώστε να ικανοποιηθεί αυτός πριν από κάθε άλλον πιστωτή.
13. Πώς, όμως, θα προστατευθεί ο εργαζόμενος και το όλως ειδικό προνόμιό του, αν δεχθούμε ότι στη διάρκεια της ασφαλιστικής εκκαθάρισης ούτε αγωγή μπορεί να ασκήσει διεκδικών τα δικαιώματα που του φαλκιδεύει ή φρονεί ο εργαζόμενος ότι του φαλκιδεύει ο ασφαλιστικός εκκαθαριστής; Ή, στην περίπτωση που ο εργαζόμενος είχεν εξασφαλίσει τελεσίδικη απόφαση περί των απαιτήσεών του, πώς θα προστατευθεί έναντι του αυθαιρετούντος ασφαλιστικού εκκαθαριστή, ο οποίος δεν αναγνωρίζει το ύψος των απαιτήσεών του, αν δεχθούμε ότι αυτός ο εργαζόμενος δεν μπορεί να ασκήσει το κατοχυρωμένο δικαστικώς δικαίωμά του, επειδή δήθεν δεν επιτρέπεται η αναγκαστική εκτέλεση εις βάρος της ασφαλιστικής επιχείρησης; Πώς θα αντικρούσει τον ασφαλιστικό εκκαθαριστή και θα τον υποχρεώσει να σεβασθεί τον νόμο που κατοχυρώνει με προνόμιο προηγούμενο παντός άλλου τις εργατικές απαιτήσεις του; Θα πρέπει να περιμένει μέχρις ότου ολοκληρωθεί μετά από πολλά έτη η ασφαλιστική εκκαθάριση και τότε να του καταβάλει ο ασφαλιστικός εκκαθαριστής αυτό που ο εργαζόμενος δικαιούται είτε αυτό έχει κριθεί από δικαστήριο ή άλλο δικαιοδοτικό όργανο είτε όχι; Κι’ αν ο ασφαλιστικός εκκαθαριστής δεν του το καταβάλει έχοντας διανείμει το σύνολο της περιουσίας της ασφαλιστικής επιχείρησης; Συνεπώς, ορθώς ο νόμος προβλέπει εν προκειμένω ότι αναστέλλονται οι ατομικές διώξεις των δικαιούχων ασφαλίσματος μόνον και όχι πάσης άλλης απαιτήσεως.
14. Ας υποτεθεί τώρα ότι η ανωτέρω άποψη είναι ορθή, όπως και είναι, και ότι δεν αναστέλλεται το δικαίωμα του εργαζομένου να στραφεί δικαστικώς κατά της ασφαλιστικής επιχείρησης έναντι της οποίας έχει απαίτηση εξοπλισμένη με ειδικότατο προνόμιο προηγούμενο παντός άλλου. Τί θα γίνει, αν η απαίτησή του εξοπλισθεί με τελεσίδικη δικαστική απόφαση; Θα μπορεί αυτή να εκτελεσθεί ή θα τον αντικρούσει ο ασφαλιστικός εκκαθαριστής με την ένσταση ότι απαγορεύεται κάθε αναγκαστική εκτέλεση κατά της ασφαλιστικής επιχείρησης όσο διαρκεί η ασφαλιστική εκκαθάριση; Το άρθρο 12α§5 ν.δ. 400/1970 ορίζει ότι «Κατά το χρονικό διάστημα που η ασφαλιστική επιχείρηση βρίσκεται σε Ασφαλιστική εκκαθάριση αναστέλλεται κάθε αναγκαστική εκτέλεση σε βάρος της και σε βάρος των ασφαλισμένων της ασφαλίσεων αστικής ευθύνης, μέχρι το ποσό για το οποίο ευθύνεται σε ολόκληρο η ασφαλιστική επιχείρηση.» Δυστυχώς, η φράση «κατά το χρονικό διάστημα που η ασφαλιστική επιχείρηση βρίσκεται σε Ασφαλιστική εκκαθάριση αναστέλλεται κάθε αναγκαστική εκτέλεση σε βάρος της» απομονώνεται από τα δικαστήρια, με αποτέλεσμα να έχει δημιουργηθεί νομολογία, όπως προελέχθη, κατά την οποία πάσα αναγκαστική εκτέλεση εις βάρος ασφαλιστικής επιχείρησης απαγορεύεται αδιακρίτως. Η διάταξη της ως άνω παραγράφου, όμως, πρέπει να αναγνωσθεί και ερμηνευθεί ολόκληρη και όχι κατακερματισμένη. Και τούτο, διότι απαγορεύει μεν την αναγκαστική εκτέλεση εις βάρος όχι μόνον της ασφαλιστικής επιχείρησης, αλλά και εις βάρος των ασφαλισμένων της ασφαλίσεων αστικής ευθύνης, μόνον όμως μέχρι του ποσού, για το οποίο ευθύνεται εις ολόκληρο η ασφαλιστική επιχείρηση [βλ. ανωτέρω §8]. Ποίο είναι, λοιπόν, το αληθές νόημα της εν λόγω διάταξης;
15. Όπως ήδη αναλύθηκε εν εκτάσει, το ν.δ. 400/1970 έχει καταστρωμένη πλήρη διαδικασία αναγγελίας απαιτήσεων από ασφάλιση και σύμμετρη ικανοποίησή των με τρόπο που ουδέν δικαίωμα των δικαιούχων φαλκιδεύεται [αναγγελία, πίναξ διανομής, αντιρρήσεις]. Υπάρχει, όμως, και η ειδική ρύθμιση, κατά την οποία το Επικουρικό Κεφάλαιο υπεισέρχεται αυτοδικαίως στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις της ασφαλιστικής επιχείρησης από ασφαλίσεις αστικής ευθύνης εκ της κυκλοφορίας αυτοκινήτων, εξ ου και αυτό αναλαμβάνει κατ’ αποκλειστικότητα τη διαχείριση και πληρωμή των σχετικών ζημιών. Αυτός είναι ο λόγος που έχει νομολογηθεί παγίως ότι όλες οι εκκρεμείς αυτοκινητικές υποθέσεις συνεχίζονται άνευ άλλου τινός από το Επικουρικό Κεφάλαιο, το οποίο καταλαμβάνει στις εκκρεμείς δίκες τη θέση της ασφαλιστικής επιχείρησης ως διαδίκου, ενώ αγωγές για διεκδίκηση αποζημιώσεως εκ μέρους τρίτων ζημιωθέντων ασκούνται κατά του Επικουρικού Κεφαλαίου και μόνον χωρίς να αναστέλλεται το δικαίωμά τους να στραφούν κατά του Επικουρικού Κεφαλαίου αγωγικώς. Εύλογο είναι, λοιπόν, να απαγορεύεται η αναγκαστική εκτέλεση εις βάρος της ασφαλιστικής επιχείρησης, αφού όλες αυτές τις αξιώσεις θα ικανοποιήσει το Επικουρικό Κεφάλαιο και όχι η ασφαλιστική επιχείρηση. Όμως, συνήθως ενάγεται από τον τρίτο ζημιωθέντα με την ευθεία αγωγή τού άρθρου 10 ν. 489/1976 όχι μόνον η ασφαλιστική επιχείρηση ή το Επικουρικό Κεφάλαιο, αναλόγως της περιπτώσεως, αλλά και ο ασφαλισμένος στην ασφαλιστική επιχείρηση. Είναι, λοιπόν, όπως προελέχθη [§8] άδικο ο ζημιώσας οδηγός που ασφαλίσθηκε εκπληρώνοντας, έτσι, την εκ του νόμου προς τούτο υποχρέωσή του να κινδυνεύει να μείνει ακάλυπτος και να χάσει την περιουσία του, επειδή ανακλήθηκε η άδεια της ασφαλιστικής επιχείρησης, στην οποίαν είχε ασφαλισθεί [ΜΠΡόδου 6/2013 Αρμ 2013, 908 και ΜΠΑγρινίου 32/2014]. Για τον λόγο αυτό εισήχθη η επίμαχη διάταξη, με την οποίαν ορίζεται ότι αναγκαστική εκτέλεση δεν χωρεί εις βάρος της τε ασφαλιστικής επιχείρησης και του ασφαλισμένου της, αλλά στο μέτρο κατά το οποίο η ασφαλιστική επιχείρηση ευθύνεται εις ολόκληρον με τον ασφαλισμένο. Με άλλα λόγια, αφού υπεισέρχεται το Επικουρικό Κεφάλαιο στις υποχρεώσεις της ασφαλιστικής επιχείρησης και μέχρι του ασφαλιστικού ποσού, με αποτέλεσμα να απαλλάσσεται της υποχρέωσης προς αποζημίωση η ασφαλιστική επιχείρηση, θα πρέπει να απαλλάσσεται μέχρι του ίδιου ποσού και ο ασφαλισμένος της. Παράδειγμα: ασφαλιστικό ποσό € 500.000. Επιδικασθείσα απαίτηση € 600.000. Μέχρι του ποσού των € 500.000 υπόχρεο είναι το Επικουρικό Κεφάλαιο υπεισελθόν στη θέση της ασφαλιστικής επιχείρησης. Μέχρι του ίδιου ποσού δεν μπορεί να ευθύνεται ο ασφαλισμένος, αφού αυτός είχε εκπληρώσει την προς ασφάλιση υποχρέωσή του, εξ ου και αυτός θα πρέπει να προστατευθεί έναντι του γεγονότος ότι η ασφαλιστική επιχείρηση που τον εκάλυπτε τέθηκε χωρίς δική του υπαιτιότητα υπό ασφαλιστική εκκαθάριση, ώστε να μην μπορεί να στραφεί εναντίον του ο ζημιωθείς για το ποσό των €500.000. Για το πέραν των € 500.000, όμως, ποσό εξακολουθεί να ευθύνεται ο ασφαλισμένος, όπως ευθυνόταν και πριν τεθεί υπό εκκαθάριση η ασφαλιστική επιχείρηση που τον εκάλυπτε. Αυτό είναι το αληθές νόημα της εν λόγω διάταξης. Η προστασία του ασφαλισμένου κυρίως και όχι της ασφαλιστικής επιχείρησης μέχρι του ασφαλιστικού ποσού της σύμβασης ασφάλισης αστικής ευθύνης από την κυκλοφορία αυτοκινήτων. Είναι, συνεπώς, ανεπέρειστη η άποψη ότι με την εν λόγω διάταξη απαγορεύεται αδιακρίτως η αναγκαστική εκτέλεση εις βάρος ασφαλιστικής επιχείρησης τελούσης υπό ασφαλιστική εκκαθάριση [ανωτέρω §7].
Τούτων έπεται ότι η απαγόρευση κάθε αναγκαστικής εκτέλεσης εις βάρος της ασφαλιστικής επιχείρησης δεν καταλαμβάνει τις απαιτήσεις των εργαζομένων, οι οποίες έχουν προνόμιο προηγούμενο παντός άλλου και για τις οποίες ουδεμία προστασία υπό του νόμου προβλέπεται για την περίπτωση που υπάρχει διάσταση απόψεων μεταξύ εκκαθαριστή και εργαζομένου.
Ε.Ποία η σχέση του άρθρου 179 του Πτωχευτικού Κώδικα με τις διατάξεις του ν.δ. 400/1970 περί εκκαθαρίσεως ασφαλιστικών επιχειρήσεων;
16. Είναι γεγονός ότι κατά το άρθρο 179 του Πτωχευτικού Κώδικος
«Οι διατάξεις του κώδικα αυτού εφαρμόζονται συμπληρωματικά και επί εξυγίανσης και εκκαθάρισης πιστωτικών ιδρυμάτων και ασφαλιστικών επιχειρήσεων, κατά το μέρος που δεν ρυθμίζονται ειδικά».
Τούτο σημαίνει ότι οι διατάξεις του εν λόγω Κώδικος εφαρμόζονται και στην εκκαθάριση ασφαλιστικών επιχειρήσεων, αλλά μόνον συμπληρωματικώς, ήτοι εκεί όπου δεν υπάρχει ειδική διάταξη, η οποία να ρυθμίζει με τον ίδιο ή άλλο τρόπο το ίδιο θέμα. Το πρώτο ερώτημα που τίθεται είναι: οι διατάξεις του Πτωχευτικού Κώδικος εφαρμόζονται και επί της όλως ειδικής ασφαλιστικής εκκαθάρισης ή μόνον επί της κοινής εκκαθάρισης ασφαλιστικών επιχειρήσεων, τις οποίες [αμφότερες] προβλέπει το ν.δ. 400/1970; Το δεύτερο ερώτημα είναι ποίες διατάξεις του ΠτΚ εφαρμόζονται επί ασφαλιστικής εκκαθαρίσεως ως μη καλυπτόμενες από τις διατάξεις που διέπουν την ασφαλιστική εκκαθάριση;
17. Κατά το άρθρο 25 ΠτΚ:
«1. Με επιφύλαξη της διάταξης του άρθρου 26, από την κήρυξη της πτώχευσης αναστέλλονται αυτοδικαίως όλα τα ατομικά καταδιωκτικά μέτρα των πιστωτών κατά του οφειλέτη προς ικανοποίηση ή εκπλήρωση πτωχευτικών απαιτήσεων τους. Ιδίως απαγορεύεται η έναρξη ή συνέχιση της αναγκαστικής εκτέλεσης, η άσκηση αναγνωριστικών ή καταψηφιστικών αγωγών, η συνέχιση των δικών επ’ αυτών, η άσκηση ή εκδίκαση ένδικων μέσων, η έκδοση πράξεων διοικητικής ή φορολογικής φύσεως, ή η εκτέλεση τους σε στοιχεία της πτωχευτικής περιουσίας.
2. Πράξεις κατά παράβαση της κατά την παράγραφο 1 αναστολής είναι απολύτως άκυρες.»
Ενώ κατά το άρθρο 26 ΠτΚ:
«1. Πιστωτές, των οποίων οι απαιτήσεις εξασφαλίζονται με ειδικό προνόμιο ή εμπράγματη ασφάλεια επί αντικειμένου της πτωχευτικής περιουσίας, ικανοποιούνται αποκλειστικά από τη ρευστοποίηση του σύμφωνα με τις ισχύουσες γενικές διατάξεις, εκτός εάν ο παρών κώδικας προβλέπει διαφορετικά. Οι ενέγγυοι πιστωτές ικανοποιούνται από το σύνολο της πτωχευτικής περιουσίας, μόνο σε περίπτωση που παραιτηθούν από το προνόμιο ή την ασφάλεια τους ή το προνόμιο ή η ασφάλεια δεν επαρκεί για την πλήρη ικανοποίηση τους.
2. Με την επιφύλαξη των αναφερομένων στις παραγράφους 3 έως 6, η αναστολή των ατομικών διώξεων δεν ισχύει ως προς τους ενέγγυους πιστωτές σχετικά με τα ανωτέρω υπέγγυα στοιχεία της πτωχευτικής περιουσίας….»
18. Ο ΠτΚ, λοιπόν, διακρίνει τους πιστωτές σε ενέγγυους, γενικώς προνομιούχους, ανέγγυους και πιστωτές μειωμένης εξασφάλισης. Ως ενέγγυοι πιστωτές ορίζονται εκείνοι των οποίων οι απαιτήσεις έναντι της πτωχευτικής περιουσίας είναι εξασφαλισμένες είτε με εμπράγματο δικαίωμα του κοινού δικαίου είτε με άλλο ειδικό προνόμιο που προβλέπεται στον νόμο. Δηλαδή οι ενέγγυοι πιστωτές διακρίνονται στους εμπραγμάτως εξασφαλισμένους και στους ειδικούς προνομιούχους. Ως ειδικοί προνομιούχοι θεωρούνται οι πιστωτές εκείνοι που μπορούν με βάση το ειδικό προνόμιο τους να ικανοποιηθούν προνομιακά από συγκεκριμένο πράγμα, το οποίο βρίσκεται σε ορισμένη σχέση προς την απαίτηση. Επομένως, οι ειδικοί προνομιούχοι πρέπει να διακρίνονται από τους γενικούς προνομιούχους, των οποίων το προνόμιο εξασφαλίζει την προνομιακή ικανοποίηση τους από το σύνολο της αξίας της πτωχευτικής περιουσίας και όχι από την αξία συγκεκριμένου πράγματος. Τέτοια ειδικά προνόμια προβλέπονται π.χ. στο άρθρο 155 ΠτΚ [Ειδικά προνόμια:1. Οι απαιτήσεις που έχουν προνόμιο σε ορισμένο κινητό ή ακίνητο πράγμα ή σε ποσότητα χρημάτων κατατάσσονται με την παρακάτω σειρά: α) Οι απαιτήσεις που προέκυψαν από δαπάνες για τη διατήρηση του πράγματος το τελευταίο εξάμηνο πριν την κήρυξη της πτώχευσης. β) Οι απαιτήσεις για το κεφάλαιο με τους τόκους των δύο (2) τελευταίων ετών για τις οποίες υπάρχει ενέχυρο ή υποθήκη ή προσημείωση υποθήκης, εφόσον πρόκειται για ακίνητο. γ) Οι απαιτήσεις που προέκυψαν από δαπάνες για παραγωγή και συγκομιδή καρπών κατά το τελευταίο εξάμηνο πριν την κήρυξη της πτώχευσης. 2. Επί πωλήσεως της επιχείρησης ως συνόλου (άρθρα 135 επ.), αν υπάρχουν ειδικοί προνομιούχοι πιστωτές επί κατ` ιδίαν αντικειμένων της περιουσίας του οφειλέτη, κατατάσσονται ειδικά επί του ποσού του μέρους του τιμήματος που αντιστοιχεί στο μεταβιβασθέν στοιχείο επί του οποίου υπάρχει το ειδικό προνόμιο, του οποίου η αξία υπολογίζεται για την κατάταξη τους.) και στο άρθρο 205 του ΚΙΝΔ περι του ναυτικού προνομίου επί πλοίου.
19. Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι η απαίτηση επί τη διαφορά π.χ. αποδοχών και αποζημιώσεως λόγω απολύσεως αποτελεί και κατά τον ΠτΚ απαίτηση απολαύουσα γενικού προνομίου εφ’ ολοκλήρου της περιουσίας της ασφαλιστικής επιχείρησης όντας εξασφαλισμένη κατά ρητή του νόμου διάταξη με προνόμιο ασκούμενο επί του συνόλου της περιουσίας της ασφαλιστικής επιχείρησης. Συνεπώς, και υπό τις διατάξεις του ΠτΚ θεωρούμενη αυτή η εργατική απαίτηση απολαύει προνομίου εξόχως προστατευτικού αυτής ακριβώς όπως προβλέπει και το ν.δ. 400/1970. Επισημαίνεται, μάλιστα, ότι ενώ κατά το άρθρο 154 ΠτΚ το γενικό προνόμιο των εργατικών απαιτήσεων έπεται των απαιτήσεων από χρηματοδοτήσεις και των απαιτήσεων για έξοδα συντήρησης του πτωχού-οφειλέτου, ικανοποιούνται δε κατά την εν λόγω σειρά μετά την αφαίρεση των δικαστικών εξόδων και των εξόδων διοίκησης της πτωχευτικής περιουσίας, επί ασφαλιστικής εκκαθάρισης ή πτώχευσης οι εργατικές απαιτήσεις προηγούνται και αυτών των δικαστικών εξόδων και των εξόδων της εκκαθάρισης, εξ ου και το προνόμιο των εργατικών απαιτήσεων ευστόχως χαρακτηρίσθηκε «υπερπρονόμιο» [ΜΠΑθ 1453/2014]. Επισημαίνεται, ομοίως, ότι κατά το άρθρο 25 ΠτΚ η αναστολή των ατομικών διώξεων και της αναγκαστικής εκτελέσεως κατά του πτωχού τελεί υπό την επιφύλαξη του άρθρου 26, το οποίο ορίζει ότι η «η αναστολή των ατομικών διώξεων δεν ισχύει ως προς τους ενέγγυους πιστωτές σχετικά με τα ανωτέρω υπέγγυα στοιχεία της πτωχευτικής περιουσίας». Με δεδομένο, λοιπόν, ότι οι εργαζόμενοι έχουν κατά της υπό εκκεθάριση ασφαλιστικής επιχείρησης προνόμιο ειδικό[τατο] και γενικό, με αποτέλεσμα να προηγούνται στην ικανοποίηση παντός άλλου έχοντος ειδικό ή γενικό προνόμιο, συνάγεται και εκ του άρθρου 25 ΠτΚ πως όταν μία απαίτηση προηγείται πάσης άλλης εφ’ ολοκλήρου της περιουσίας της ασφαλιστικής επιχείρησης, δεν είναι δυνατόν να γίνεται δεκτό ότι μπορεί ο δικαιούχος της να στερείται των ατομικών διώξεων κατά της επιχείρησης και να τίθεται σε χείρονα μοίρα από τον έχοντα ειδικό προνόμιο επί ορισμένου πράγματος, ο οποίος δεν στερείται του δικαιώματος να συνεχίσει τη δικαστική επιδίωξη της αξιώσεώς του επί του συγκεκριμένου πράγματος, αφού το υπερπρονόμιο του εργαζομένου εφαρμόζεται και επί του πράγματος, επί του οποίου έχουν δικαίωμα πρωτοπραξίας ενέγγυοι [ενεχυρούχοι, υποθηκικοί] πιστωτές. Τούτου έπεται ότι ακόμη και με βάση τις διατάξεις του ΠτΚ δεν αναστέλλονται οι ατομικές διώξεις των εχόντων υπερπρονόμιο πιστωτών εφ’ ολοκλήρου της περιουσίας του οφειλέτη, όπως είναι το προνόμιο των εργατικών απαιτήσεων, το οποίο ισχύει επί του συνόλου της περιουσίας της ασφαλιστικής επιχείρησης, ιδία δε επί της ασφαλιστικής τοποθετήσεως αυτοκινήτων, από την οποία αντλούνται κατά μέγιστο ποσοστό τα αναγκαία κεφάλαια για την ικανοποίηση αυτών. Τούτων όλων έπεται ότι το άρθρο 12§5 ν.δ. 400/1970 δεν αφορά σε διαφορές μεταξύ της ασφαλιστικής επιχείρησης και παντός τρίτου μη δικαιούχου ασφαλίσματος. Όπως δεν αφορά και στους ενυπόθηκους πιστωτές, οι οποίες μπορούν να εγείρουν την υποθηκική αγωγή και να εκτελέσουν την επ’ αυτής αγωγή σε βάρος της υπό εκκαθάριση ασφαλιστικής επιχείρησης [ΜΠΑθ 3188/2012 ΕΕμπΔ 2012, 907].
20. Προχωρώντας ένα βήμα πιο πέρα εξεταστέον, αν με τη θέση μιας ασφαλιστικής επιχείρησης σε ασφαλιστική εκκαθάριση διακόπτεται η τοκογονία των απαιτήσεων των δανειστών της. Το ν.δ. 400/1970 ουδέν ορίζει σχετικώς. Αν εφαρμόσουμε συμπληρωματικώς τη διάταξη του άρθρου 24§1 εδ. α΄ του ΠτΚ που ορίζει ότι: «Από την κήρυξη της πτώχευσης οι απαιτήσεις των πιστωτών που δεν είναι εξασφαλισμένες με ειδικό προνόμιο ή εμπράγματο δικαίωμα παύουν να παράγουν νόμιμους ή συμβατικούς τόκους», πρέπει, για την ταυτότητα του δικαιολογητικού λόγου, να ισχύσει η διάταξη και στην περίπτωση της ασφαλιστικής εκκαθάρισης. Επομένως και στην περίπτωση της ασφαλιστικής εκκαθάρισης οι υποκείμενες σε αυτήν απαιτήσεις που έχουν υπέρ αυτών υπερπρονόμιο δεν παύουν να παράγουν τόκους, νόμιμους ή συμβατικούς, από τη θέση της ασφαλιστικής επιχείρησης υπό καθεστώς εκκαθάρισης. Αντιθέτως έκρινε το Εφετείο Αθηνών, κατά το οποίο συνέπεια της αναστολής των ατομικών διώξεων κατά της ασφαλιστικής επιχείρησης είναι αδιακρίτως και η παύση της τοκοδοσίας κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 24§1.α ΠτΚ [6286/2011 ΔΕΕ 2012, 556].
21. Αλλά ακόμη και αν ήθελε γίνει δεκτό ότι οι σχετικές διατάξεις του ΠτΚ περί αναστολής των ατομικών διώξεων, αδυναμίας αναγκαστικής εκτέλεσης κ.λπ. εφαρμόζονται και επί των εργατικών απαιτήσεων κατά της ασφαλιστικής επιχείρησης που τελεί υπό καθεστώς εκκαθάρισης, σημειώνεται ότι ο ΠτΚ προβλέπει ειδική διαδικασία προσβολής του πίνακα των επαληθευθεισών απαιτήσεων με ανακοπή, την οποία δεν προβλέπει το ν.δ. 400/1970 για τους έχοντες ειδικό προνόμιο εργαζομένους, με αποτέλεσμα αυτοί να παραμένουν απροστάτευτοι έναντι των αυθαιρεσιών τού εκκαθαριστή και χωρίς δικαστική προστασία κατά παράβαση του άρθρου 20 του Συντάγματος. 22. Το αληθές νόημα, λοιπόν, του άρθρου 10§1 ν.δ. 400/1970
« 1. …….. Οι απαιτήσεις από σχέση εξαρτημένης εργασίας, εκτός των απαιτήσεων προσώπων που ασκούν τη διοίκηση και διαχείριση της ασφαλιστικής επιχείρησης, έχουν προνόμιο επί του συνόλου της περιουσίας της ασφαλιστικής επιχείρησης, εξαιρουμένων των εξόδων εκκαθάρισης και των μαθηματικών αποθεμάτων που υπάγονται στην κατηγορία τεχνικών αποθεμάτων ασφαλίσεων ζωής, σύμφωνα με το άρθρο 7 του παρόντος. Οι απαιτήσεις του προηγούμενου εδαφίου προηγούνται των απαιτήσεων των δικαιούχων ασφάλισης αστικής ευθύνης από την κυκλοφορία αυτοκινήτων, καθώς και των απαιτήσεων των λοιπών ασφαλίσεων κατά ζημιών.»,
του άρθρου 10§3 ν.δ. 400/1970
«3. Σε περίπτωση ασφαλιστικής εκκαθάρισης ή πτώχευσης ασφαλιστικής επιχείρησης ο, κατά το άρθρο 12α του παρόντος, επόπτης εκκαθάρισης ή πτώχευσης καλεί μέσα σε δέκα ημέρες από το διορισμό του τους δικαιούχους ασφαλίσματος, …. Ο επόπτης εκκαθάρισης και ο εκκαθαριστής ή ο επόπτης πτώχευσης και ο σύνδικος υποβάλλουν στο Υπουργείο Εμπορίου κατάσταση των δικαιούχων ασφαλίσματος….. Στην κατάσταση αυτήν περιλαμβάνονται, εφόσον έχουν επαληθευθεί οι απαιτήσεις τους: α) οι δικαιούχοι ασφαλίσματος ασφαλίσεων ζωής, β) οι δικαιούχοι ασφαλίσματος ασφαλίσεων κατά ζημιών εκτός ασφαλίσεων αστικής ευθύνης από την κυκλοφορία αυτοκινήτων, που έχουν δηλώσει την επέλευση της ασφαλιστικής περίπτωσης και έχει καταχωρισθεί η δήλωση στα βιβλία της ασφαλιστικής επιχείρησης και γ) όσοι αναγγέλθηκαν μέσα στην ως άνω προθεσμία. ………. Αντιρρήσεις κατά της πιο πάνω κατάστασης ασκούνται με ανακοπή στο μονομελές πρωτοδικείο της έδρας της επιχείρησης μέσα σε σαράντα πέντε ημέρες από την τελευταία δημοσίευση και εκδικάζονται κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. `Εφεση κατά της απόφασης του πρωτοδικείου εκδικάζεται από το αρμόδιο εφετείο κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων. Η απόφαση του εφετείου δεν υπόκειται σε κανένα ένδικο μέσο».
και του άρθρου 12α§5,6,9
« 5. Κατά το χρονικό διάστημα που η ασφαλιστική επιχείρηση βρίσκεται σε Ασφαλιστική εκκαθάριση αναστέλλεται κάθε αναγκαστική εκτέλεση σε βάρος της και σε βάρος των ασφαλισμένων της ασφαλίσεων αστικής ευθύνης, μέχρι το ποσό για το οποίο ευθύνεται σε ολόκληρο η ασφαλιστική επιχείρηση. Κατά το ίδιο χρονικό διάστημα αναστέλλονται οι ατομικές διώξεις των δικαιούχων ασφαλίσματος κατά της ασφαλιστικής επιχείρησης.
6. Με τη θέση της επιχείρησης σε Ασφαλιστική εκκαθάριση οι εκκρεμείς δίκες συνεχίζονται κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων με πρωτοβουλία των δικαιούχων ασφαλίσματος ή του επόπτη εκκαθάρισης και του εκκαθαριστή ή του επόπτη πτώχευσης και του συνδίκου. Εκκρεμείς διαφορές στον πρώτο βαθμό δικαιοδοσίας εισάγονται, με κλήση οποιουδήποτε νομιμοποιουμένου, στο μονομελές πρωτοδικείο της έδρας της επιχείρησης ανεξάρτητα από το ποσό. …….
9. Οι αμοιβές και τα έξοδα του επόπτη εκκαθάρισης ή πτώχευσης και του εκκαθαριστή της ασφαλιστικής εκκαθάρισης έχουν προνόμιο που προηγείται από κάθε άλλο γενικής ή ειδικής κατηγορίας σε όλα τα περιουσιακά στοιχεία της επιχείρησης. Οι αμοιβές και τα έξοδα του συνδίκου για τις εργασίες εκκαθάρισης του ασφαλιστικού χαρτοφυλακίου έχουν το ίδιο προνόμιο.………».
όπως αναλύθηκαν διεξοδικώς, ακόμη και υπό το φως των διατάξεων του ΠτΚ [άρθρα 179, 25 και 26], είναι ότι: α] των ατομικών διώξεων στερούνται μόνον οι ανέγγυοι πιστωτές, ενώ ο εργαζόμενος είναι ενέγγυος πιστωτής απολαύων, μάλιστα, ειδικότατου [υπερ]προνομίου έναντι ΠΑΝΤΟΣ άλλου πιστωτή, β] το ν.δ. 400/1970 δεν προβλέπει διαδικασία αμφισβήτησης της άποψης του ασφαλιστικού εκκαθαριστή ως προς το ύψος της εργατικής απαίτησης, σε αντίθεση με ό,τι ισχύει στην πτώχευση, με αποτέλεσμα να στερείται ο εργαζόμενος του συνταγματικώς κατοχυρωμένου δικαιώματος παροχής έννομης προστασίας από τη Δικαιοσύνη, αν ήθελε γίνει δεκτό ότι ο εργαζόμενος σε ασφαλιστική επιχείρηση, η οποία έχει τεθεί σε ασφαλιστική εκκαθάριση, δεν νομιμοποιείται να εγείρει κατ’ αυτής αγωγή με το αιτιολογικό ότι η αγωγή του είναι αλυσιτελής, αφού ούτως ή άλλως και δεκτή γενομένη δεν μπορεί να εκτελεσθεί αναγκαστικώς εις βάρος της ασφαλιστικής επιχείρησης. Όπως, όμως, και αν ιδωθεί το ζήτημα αυτό, είτε υπό το πρίσμα του ν.δ. 400/1970 είτε υπό το πρίσμα του ΠτΚ, η λύση που δίνεται από τα δικαστήρια είναι εσφαλμένη και φαλκιδεύει τα δικαιώματα των εργαζομένων σε ασφαλιστική επιχείρηση, η οποία τελεί υπό καθεστώς ασφαλιστικής εκκαθάρισης.
Επίμετρο: το υπερπρονόμιο των εργαζομένων σε ασφαλιστική επιχείρηση, η οποία τελεί σε ασφαλιστική εκκαθάριση, ιδωμένο υπό το πρίσμα είτε του Πτωχευτικού Κώδικος είτε του ν.δ. 400/1970 είναι αγώγιμο και δεν αναστέλλεται η άσκησή του, η οποία μπορεί να εξασφαλισθεί μόνον μέσω της δικαστικής οδού ακριβώς όπως μπορεί να ασκηθεί το δικαίωμα του ενυπόθηκου δανειστή επί του ενυποθήκου ακινήτου, με το δεδομένο ότι αυτό το υπερπρονόμιο ασκείται εφ’ ολοκλήρου της περιουσίας της ασφαλιστικής επιχείρησης και προηγείται παντός άλλου ειδικού ή γενικού προνομίου οιουδήποτε άλλου.
Σωτήριος Καλαμίτσης
30.10.2014
Προληπτική δέσμευση τραπεζικών λογαριασμών & κατ’ οίκον έρευνα από την Φορολογική Διοίκηση
Αντισυνταγματική
α. η διάταξη της 30§5.ε. ν. 3296/2004 περί προληπτικής δέσμευσης τραπεζικών λογαριασμών από το Σ.Δ.Ο.Ε. [απόφαση 3316/02.10.2014 της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας].
β. η κατ’ οίκον έρευνα από τη φορολογική διοίκηση χωρίς παρουσία δικαστικού λειτουργού [Γνωμοδότηση 6/14.10.2014 του Αντεισαγγελέως του Αρείου Πάγου κ. Νικολάου Παντελή ως προς τις 25§3 και 40§3 ν. 4174/2013].
ΕΝΗΜΕΡΩΤΙΚΟ ΣΗΜΕΙΩΜΑ
Στο πλαίσιο της προσπάθειας πάταξης της φοροδιαφυγής παρατηρείται η συνεχής αυστηροποίηση του νομοθετικού πλαισίου φορολογικών ελέγχων και η ενίσχυση των εξουσιών των ελεγκτικών μηχανισμών. Οι σχετικές ρυθμίσεις αποσκοπούν στη διασφάλιση του δημοσίου συμφέροντος, συνεπάγονται, ωστόσο, επέμβαση σε συνταγματικώς προστατευόμενα αγαθά του ελεγχομένου προσώπου, άγουσες σε περιορισμό περιουσιακών δικαιωμάτων, της προσωπικής, επαγγελματικής και οικονομικής ελευθερίας, του οικιακού ασύλου και του απαραβίαστου της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής. Ως εκ τούτου εγείρονται συχνά αντιρρήσεις ως προς τη συνταγματικότητα των σχετικών νομοθετικών ρυθμίσεων και τη συμβατότητα αυτών με την Ευρωπαϊκή Σύμβαση για τα Δικαιώματα του Ανθρώπου. Τον Οκτώβριο του 2014 υπήρξαν σημαντικές εξελίξεις-τοποθετήσεις σε σχέση με την αντισυνταγματικότητα δύο τέτοιων ρυθμίσεων.
Η πρώτη αφορά στην προλήπτική δέσμευση τραπεζικών λογαριασμών από το Σ.Δ.Ο.Ε.. Η Ολομέλεια του Συμβουλίου της Επικρατείας [απόφαση 3316/2014] έκρινε αντισυνταγματική τη διάταξη της 30§5.ε. ν. 3296/2004 περί δυνατότητος προληπτικής δέσμευσης από το Σ.Δ.Ο.Ε. τραπεζικών λογαριασμών και περουσιακών στοιχείων «σε ειδικές περιπτώσεις διασφάλισης συμφερόντων του Δημοσίου ή περιπτώσεις οικονομικού εγκλήματος και μεγάλης έκτασης φοροδιαφυγής και λαθρεμπορίου». Ας σημειωθεί ότι το Ανώτατο Δικαστήριο έκρινε επί της συγκεκριμένης και μόνον διατάξεως και δεν τοποθετήθηκε γενικώς κατά της προληπτικής δεσμεύσεως περιουσιακών στοιχείων. Ειδικότερα το Συμβούλιο της Επικρατείας δέχθηκε ότι για να είναι επιτρεπτή κατά το Σύνταγμα, αλλά και κατά την ΕΣΔΑ, μια τέτοια δέσμευση θα έπρεπε να ορίζονται στο νόμο κατά τρόπο σαφή και αντικειμενικό οι προϋποθέσεις λήψεως του μέτρου, να τίθενται σύμφωνοι προς την αρχή της αναλογικότητας περιορισμοί στην έκταση και στη χρονική διάρκειά του και να προβλέπονται διαδικαστικές εγγυήσεις ως προς την επιβολή και την άρση του. Τα χαρακτηριστικά αυτά δεν συγκεντρώνει η εξετασθείσα ρύθμιση (και οι οικείες εκτελεστικές διατάξεις του προεδρικού διατάγματος 85/2005) που ομιλούν γενικώς για την ως δυνατότητα λήψεως του μέτρου από το Σ.Δ.Ο.Ε., δίνοντάς του απεριόριστη στην ουσία διακριτική ευχέρεια, τόσο ως προς το πότε θα επιβάλλει αυτό, όσο και ως προς τον τρόπο και το μέτρο της δέσμευσης.
Η δεύτερη ενδιαφέρουσα τοποθέτηση αφορά στην κατ’ οίκον έρευνα από τη Φορολογική Διοίκηση, δίχως την παρουσία εκπροσώπου της δικαστικής αρχής και προήλθε από την Εισαγγελία του Αρείου Πάγου [γνωμοδότηση 6/2014 Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου Ν. Παντελή]. Ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου κατέστησε σαφές οι διατάξεις των 25§3 και 40§3 ν. 4174/2013, που προβλέπουν τη δυνατότητα διενέργειας ελέγχων και ερευνών από τη Φορολογική Διοίκηση στην κατοικία φορολογουμένων χωρίς την παρουσία εκπροσώπου της δικαστικής αρχής – με μόνη την εντολή Εισαγγελέα – αντίκεινται στο Σύνταγμα, αφού το άρθρο 9 του Συντάγματος που επιβάλλει την παρουσία εκπροσώπου της δικαστικής αρχής στην κατ’ οίκον έρευνα δεν διακρίνει ως προς το είδος και τον σκοπό της έρευνας. Περαιτέρω, με πειστικό τρόπο αντέκρουσε ο Αντεισαγγελέας του Αρείου Πάγου τα επιχειρήματα της αντίθετης γνωμοδότησης 256/2014 του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, η οποία αποτέλεσε και την αφορμή για την ενασχόληση της Εισαγγελίας του Αρείου Πάγου με το ζήτημα.
Παρατίθεται – με δικές μας υπογραμμίσεις (bold) – το κρίσιμο σκεπτικό της απόφασης του ΣτΕ και της εισαγγελικής γνωμοδοτήσεως,
Α. ΟλΣτΕ 3316/2014 – Αντισυνταγματικότητα της 30§5.ε. ν. 3296/2014:
«Επειδή, το κατά τη διάταξη του άρθρου 30 παρ. 5 περ. ε΄ του ν. 3296/2004 μέτρο της δεσμεύσεως των τραπεζικών λογαριασμών και οιουδήποτε είδους περιουσιακών στοιχείων συνεπάγεται σοβαρή επέμβαση σε συνταγματικώς προστατευόμενα αγαθά του ελεγχομένου προσώπου. Συγκεκριμένα, δεδομένου ότι καθ’ όσον χρόνο διαρκεί η δέσμευση το ελεγχόμενο
πρόσωπο στερείται της δυνατότητας χρήσεως και διαθέσεως των δεσμευθέντων περιουσιακών στοιχείων του (και δη ρευστού χρήματος και κινητών αξιών φυλασσομένων σε πιστωτικά ιδρύματα), το πρόσωπο αυτό υφίσταται σοβαρό περιορισμό των περιουσιακών δικαιωμάτων του και της οικονομικής και επαγγελματικής ελευθερίας του, ήτοι αγαθών, των οποίων η προστασία κατοχυρώνεται με τις διατάξεις των άρθρων 17 παρ.1 και 5 παρ.1 του Συντάγματος. Και ναι μεν η θέσπιση του μέτρου αποσκοπεί στην εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος [ήτοι, στη διατήρηση των περιουσιακών στοιχείων του ελεγχομένου προσώπου για να είναι δυνατή η ικανοποίηση των αξιώσεων του Δημοσίου κατ’ αυτού σε περίπτωση διαπιστώσεως – βάσει του πορίσματος της σχετικής έρευνας – της εκ μέρους του τελέσεως της πιθανολογηθείσης παραβάσεως, καθώς επίσης και στη διασφάλιση των αναγκαίων στοιχείων για την έρευνα], αλλά ο ως άνω σκοπός του νομοθέτη – και μόνον αυτός – δεν εξαρκεί για να καταστήσει συνταγματικώς ανεκτή τη ρύθμιση, εφ’ όσον μάλιστα αυτή δεν έτυχε περαιτέρω εξειδικεύσεως με το π.δ. 85/2005. Επεβάλλετο, επί πλέον, εν όψει επεμβάσεως του κοινού νομοθέτη σε συνταγματικώς κατοχυρωμένα δικαιώματα, αφ’ ενός μεν να διαγράφονται οι προϋποθέσεις της δεσμεύσεως των περιουσιακών στοιχείων στον ίδιο τον νόμο κατά τρόπο σαφή και αντικειμενικό, σύμφωνα με τις επιταγές της αρχής του κράτους δικαίου, αφ’ ετέρου δε η ρύθμιση να κινείται εντός των ορίων που τάσσει η συνταγματική αρχή της αναλογικότητας. Όμως, η διάταξη του άρθρου 30 παρ. 5 περ. ε΄ του ν. 3296/2004 ορίζει ότι η δέσμευση των τραπεζικών λογαριασμών και περιουσιακών στοιχείων επιβάλλεται «σε ειδικές περιπτώσεις διασφάλισης συμφερόντων του Δημοσίου ή περιπτώσεις οικονομικού εγκλήματος και μεγάλης έκτασης φοροδιαφυγής και λαθρεμπορίου». Με τη χρήση αυτών των αορίστων εννοιών καταλείπεται ευρύτατο περιθώριο διακριτικής ευχέρειας στη Διοίκηση, χωρίς να καθορίζονται από τον ίδιο τον νομοθέτη, κατά τρόπο αρκούντως σαφή και συγκεκριμένο, οι προϋποθέσεις της επιβολής του μέτρου. Περαιτέρω, ο νομοθέτης δεν θέτει περιορισμό ως προς την έκταση των περιουσιακών στοιχείων, τα οποία επιτρέπεται να τίθενται υπό δέσμευση από τη Διοίκηση, ούτε – κυρίως – ως προς τη χρονική διάρκεια της δεσμεύσεως. Τέλος, δεν ρυθμίζεται ειδικότερα η διαδικασία της επιβολής και της άρσεως της δεσμεύσεως των περιουσιακών στοιχείων, με σχετική νομοθετική πρόβλεψη διαδικαστικών εγγυήσεων, ανάλογων προς τη σοβαρότητα του κατά περίπτωση λαμβανόμενου μέτρου. Υπό τα ανωτέρω δεδομένα, η διάταξη του άρθρου 30 παρ. 5 περ. ε΄ του ν. 3296/2004, ως έχει, αντίκειται στα άρθρα 5 παρ.1, 17 παρ.1 και 25 παρ.1 του Συντάγματος και δεν δύναται να προσλάβει άλλο περιεχόμενο, ώστε να καταστεί συνταγματικώς ανεκτή, με ερμηνεία της από τον δικαστή, διότι το έργο τούτο θα υπερέβαινε τα όρια της ερμηνείας και θα ισοδυναμούσε με θέσπιση νέας διατάξεως, ήτοι με άσκηση νομοθετικής εξουσίας. Για τους εκτεθέντες δε λόγους η διάταξη αντίκειται και στο άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α. Κατά τη γνώμη, όμως, του Αντιπροέδρου Ν. Ρόζου και των Συμβούλων Μ. Βηλαρά, Γ. Τσιμέκα, Ο. Ζύγουρα, Κ. Φιλοπούλου και Δ. Μακρή, το επίδικο μέτρο της δέσμευσης των τραπεζικών λογαριασμών και περιουσιακών στοιχείων που αποσκοπεί στην αποτελεσματική πάταξη της μεγάλης φοροδιαφυγής και λαθρεμπορίας και της συναφούς με αυτές εγκληματικότητας και, γενικότερα, στην προστασία της δημόσιας περιουσίας, ήτοι στην διασφάλιση υπερτέρου δημοσίου συμφέροντος, συνεπάγεται μεν σοβαρή, πράγματι, επέμβαση στα ως άνω συνταγματικώς προστατευόμενα αγαθά. Η επέμβαση, όμως, αυτή δικαιολογείται εκ του ότι χωρίς την άμεση λήψη του εν λόγω μέτρου η υλοποίηση των ανωτέρω σκοπών θα κινδύνευε να ματαιωθεί. Και τούτο διότι, χωρίς τη λήψη του μέτρου, δεν θα διασφαλίζονταν στοιχεία αναγκαία προς έρευνα της πιθανής διάπραξης των ανωτέρω σοβαρότατων παραβάσεων ούτε θα διατηρούντο περιουσιακά στοιχεία του ελεγχόμενου προσώπου ώστε να ικανοποιηθούν οι αξιώσεις του Δημοσίου, σε περίπτωση που διαπιστώνετο πράγματι, εκ των υστέρων, η εκ μέρους του τελέση των παραβάσεων αυτών. Το μέτρο έχει, εξάλλου, από τη φύση του προσωρινό χαρακτήρα, όπως τούτο σαφώς συνάγεται εκ του ότι με έγγραφο του Προϊσταμένου της αρμόδιας υπηρεσίας ενημερώνεται, εντός είκοσι τεσσάρων (24) ωρών ο αρμόδιος εισαγγελέας ο οποίος, στο πλαίσιο της αρμοδιότητάς του, δύναται να προβεί στις αναγκαίες περαιτέρω ενέργειες, συμπεριλαμβανομένης της ολικής ή μερικής άρσης του μέτρου, ενώ και ο βαρυνόμενος με το μέτρο δύναται, εφόσον τίθεται σε κίνδυνο η κάλυψη των βιοτικών και άλλων επιτακτικών αναγκών του ιδίου και της οικογένειάς του, να απευθυνθεί στη αρμόδια φορολογική ή δικαστική αρχή και να ζητήσει, ενόψει των περιστάσεων, την μερική ή και, ενδεχομένως, ολική άρση ή αναστολή εκτελέσεως του εν λόγω μέτρου. Με τα δεδομένα αυτά, σύμφωνα με τη μειοψηφήσασα γνώμη, η επίμαχη διάταξη του άρθρου 30 παρ. 5 περ. ε΄ του ν. 3296/2004, με την οποία εισάγεται το εν λόγω μέτρο, δεν αντίκειται σε καμία από τις προαναφερόμενες διατάξεις του Συντάγματος, ούτε στο άρθρο 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ε.Σ.Δ.Α.»
Β. Γνωμοδότηση 6/2014 Αντεισαγγελέα Αρείου Πάγου – Αντισυνταγματικότητα 25§3 & 40§3 ν. 4174/2014:
«Η παρουσία δικαστικού λειτουργού στις κατ’ οίκον έρευνες, αποτελεί προϋπόθεση εκ των ουκ άνευ σε όλες τις περιπτώσεις, είτε πρόκειται περί ερευνών στα πλαίσια ανάκρισης, είτε περί τοιούτων στα πλαίσια αναγκαστικής ή διοικητικής εκτέλεσης, τούτο δε προκύπτει σαφώς από την αδιάστικτη διατύπωση του άρθρου 9 του Συντάγματος, στο οποίο δεν γίνεται καμία διάκριση. Συνεπώς οι διατάξεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας και του Κώδικα Εισπράξεως Δημοσίων Εσόδων, νόμων προγενέστερων του ισχύοντος Συντάγματος, που προβλέπουν την διενέργεια τέτοιου είδους ερευνών, πρέπει να ερμηνεύονται υπό το πρίσμα της ως άνω συνταγματικής επιταγής, που απαιτεί αυτές να πραγματοποιούνται με την παρουσία εκπροσώπου της δικαστικής αρχής (βλ. σχετ. Π Δαγτόγλου : Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα: έκδοση 1991 σελίδα 342, Γνωμ. Εισαγγ. Πρωτ. Πατρών 12/1975 Νο.Β. 23.1116,contra Γνωμ. Εισαγγ. Πρωτ. Πατρών 19/1975 Νο.Β 1117).
Στη συνταγματική θεωρία γίνεται δεκτό ότι λιγότερο επαχθείς περιορισμοί του ασύλου της κατοικίας, οι οποίοι είναι αναγκαίοι για τον έλεγχο της τηρήσεως του νόμου, όπως οι έλεγχοι και επιθεωρήσεις που διενεργούνται από όργανα της διοίκησης, με σκοπό την διαπίστωση της συμμόρφωσης των πολιτών στην κείμενη διοικητική νομοθεσία, στην έννοια της οποίας υπάγεται και η φορολογική τοιαύτη, δεν εμπίπτουν στο άρθρο 9 παρ.1 εδάφιο 3 του Συντάγματος, η έκφραση του οποίου «καμία έρευνα» , πρέπει να ερμηνευθεί συσταλτικά. Διότι διαφορετικά, κατά την άποψη αυτή, καθίσταται σχεδόν αδύνατη η εποπτεία της τήρησης της εργατικής, υγειονομικής, φορολογικής κ.λπ νομοθεσίας (βλ. σχετ. Δαγτόγλου: Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα, έκδοση 1991 σελίδα 344 , Χρυσόγονου Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα: έκδοση 2006, σελίδα 249 Σκουρής –Τάχος, Δίκαιο Δημόσιας Τάξης , έκδοση 1990, σελίδα 68). Σύμφωνα με την άποψη αυτή, την οποία αποδέχεται και η υπ’ αριθμ. 10/1992 γνωμοδότηση της Εισαγγελίας του Α.Π. βλ αυτήν σε Δικαιοσύνη 33.1532), οι διοικητικές έρευνες συνιστούν εγγενείς περιορισμούς του ατομικού δικαιώματος του ασύλου και διενεργούνται χωρίς την υποχρεωτική παρουσία εκπροσώπου της δικαστικής αρχής, ενώ οι έρευνες του άρθρου 9 του Συντάγματος, αναφέρονται αποκλειστικά στις ανακριτικές τοιαύτες. Η άποψη αυτή , πέραν του ότι έρχεται σε αντίθεση με τους ενδοιασμούς που εκφράζονται από τους ίδιους συγγραφείς σχετικά με την νομιμότητα των κατ’ οίκον ερευνών στα πλαίσια της αναγκαστικής ή διοικητικής εκτέλεσης, χωρίς την παρουσία δικαστικών λειτουργών, κάτι το οποίο αποτελεί παγίως εφαρμοζόμενη πρακτική, όπως και οι ίδιοι συνομολογούν (ενθ. ανωτ.), δεν είναι πειστική. Γιατί αφ’ ενός μεν δεν στηρίζεται στο γράμμα του άρθρου 9 του Συντάγματος, στο οποίο δεν γίνεται καμία διάκριση μεταξύ ποινικών ή διοικητικών ερευνών, κυρίως όμως και προεχόντως γιατί δεν εξηγεί πειστικά, γιατί είναι λιγότερο επαχθείς οι περιορισμοί του οικιακού ασύλου που είναι αναγκαίοι για τον έλεγχο της τήρησης της διοικητικής νομοθεσίας, ή γιατί το άσυλο της κατοικίας εκείνου ο οποίος είναι ύποπτος τέλεσης μιας εγκληματικής πράξης, που μπορεί να είναι και ιδιαζόντως ειδεχθής, ή διώκεται γι’ αυτήν (π.χ ενός δολοφόνου η ενός τρομοκράτη), ή έστω εκείνου κατά του οποίου στρέφεται η αναγκαστική ή διοικητική εκτέλεση (ενός δηλαδή ασυνεπούς οφειλέτη, η οφειλή του οποίου έχει βεβαιωθεί με εκτελεστή δικαστική απόφαση η εκτελεστή διοικητική πράξη ), πρέπει να προστατεύεται περισσότερο και πιο αποτελεσματικά από το άσυλο της κατοικίας εκείνου που ελέγχεται απλά και μόνο για την συμμόρφωσή του ή μη στην διοικητική νομοθεσία. Εάν με την αποδοχή της άποψης ότι η παρουσία εκπροσώπων της δικαστικής αρχής είναι υποχρεωτική σε οποιασδήποτε μορφής έρευνα κατ’ οίκον, οδηγούμεθα σε αδυναμία να εποπτεύσουμε την τήρηση της διοικητικής νομοθεσίας, είναι έργο της νομοθετικής εξουσίας και δη μιας Αναθεωρητικής Βουλής, να παρέμβει και να επιλύσει το πρόβλημα και όχι του ερμηνευτή και εφαρμοστή του δικαίου (εν προκειμένω του Εισαγγελέα), ο οποίος κάνοντας συσταλτική ερμηνεία της σχετικής Συνταγματικής Διάταξης και περιορίζοντας το εύρος προστασίας ενός ατομικού δικαιώματος, ευρίσκεται πάντοτε προ της πιθανότητας αναζήτησης από αυτόν ποινικών ευθυνών, ακόμη και ευθυνών αποζημίωσης .
Τέλος τα όρια μεταξύ προληπτικού και κατασταλτικού διοικητικού ελέγχου, ιδιαίτερα στο πεδίο της φορολογικής νομοθεσίας, είναι εντελώς δυσδιάκριτα. Πράγματι η αθρόα ποινικοποίηση της φορολογικής νομοθεσίας, και η καθιέρωση των φορολογικών εγκλημάτων ως διαρκώς αυτόφωρων, έχει δημιουργήσει ένα θολό νομικό τοπίο , εντός του οποίου ο οποιοσδήποτε έλεγχος αυτού του είδους, μπορεί να προσλάβει χαρακτήρα ποινικό, με τον εντοπισμό και κατάσχεση πλαστών ή εικονικών φορολογικών στοιχείων, ανεπίσημων φορολογικών εγγράφων ή και χρημάτων που μπορεί να θεωρηθούν ότι αποτελούν προϊόντα εγκλήματος , όπως μη αποδοθέντος (υπεξαιρεθέντος) Φ.Π.Α. Σε περίπτωση μη επίτευξης διοικητικού συμβιβασμού (άρθρο 24 παρ.2 του Ν 2523/1997), ο εντοπισμός και η κατάσχεση τέτοιου είδους στοιχείων, οδηγεί αναπόφευκτα στην υποβολή μηνυτήριας αναφοράς (άρθρο 21 του Ν 2523/1997) κατά του υπαιτίου, οπότε τα στοιχεία αυτά μπορούν να χρησιμοποιηθούν ως αποδεικτικά στοιχεία σε μια ποινική διαδικασία. Για την διασφάλιση συνεπώς της εγκυρότητάς τους και της δυνατότητας να χρησιμοποιηθούν ως νόμιμα αποδεικτικά μέσα (άρθρο 19 του Συντάγματος), επιβάλλεται οι κατ’ οίκον έρευνες που διενεργούνται στα πλαίσια αυτά, να περιβληθούν με τις ίδιες δικαιοκρατικές εγγυήσεις που περιβάλλονται και οι ανακριτικές έρευνες, αυτές δηλαδή που αποσκοπούν στην διακρίβωση της τέλεσης αξιοποίνων πράξεων, περί των οποίων δεν υπάρχει καμία αμφιβολία ότι διενεργούνται πάντοτε με την παρουσία δικαστικού λειτουργού.»
Νίκος Καλαμίτσης
17.10.2014
Προθεσμία Κατάθεσης Προτάσεων στην Τακτική Διαδικασία ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου
Υπολογισμός τη Προθεσμίας
Στην πρωτοβάθμια τακτική διαδικασία ενώπιον των Πολυμελών Πρωτοδικείων οι διάδικοι είναι υποχρεωμένοι να καταθέσουν έγγραφες προτάσεις το αργότερο είκοσι (20) ημέρες πριν από τη δικάσιμο (237 ΚΠολΔ). Η 20ήμερη προθεσμία κατάθεσης προτάσεων ισχύει τόσο για την πρώτη δικάσιμο όσο και για την περίπτωση που η δίκη θα συζητηθεί σε νέα δικάσιμο κατόπιν αναβολής. Η μη τήρηση της εν λόγω προθεσμίας γεννά σοβαρές δικονομικές συνέπειες.
Οι προθεσμίες που ορίζονται από το νόμο αρχίζουν από την επόμενη ημέρα του γεγονότος το οποίο αποτελεί την αφετηρία τους και λήγουν την τελευταία ημέρα, στις 7μ.μ. (144§1 ΚΠολΔ). Εάν, όμως, η τελευταία ημέρα είναι εκ του νόμου εξαιρετέα, τότε η προθεσμία λήγει την επόμενη εργάσιμη ημέρα (πάλι στις 7μ.μ.) . Κατά τον ΚΠολΔ εξαιρετέα ημέρα, πέραν της Κυριακής και των επίσημων αργιών, λογίζεται και το Σάββατο (144§3 ΚΠολΔ). Επιπλέον, στην 1§12 του Ν. 1157/1981 ορίζεται ότι «Η διαδρομή των υπό του νόμου ή των δικαστηρίων τεταγμένων προθεσμιών άρχεται από της επιούσης της ημέρας της επιδόσεως ή της ημέρας κατά την οποίαν συνέβη το αποτελούν την αφετηρίαν της προθεσμίας γεγονός και λήγει την 7ην μ.μ. ώραν της τελευταίας ημέρας, εάν δε αύτη είναι κατά νόμον εξαιρετέα ή Σάββατον, την αυτήν ώραν της επομένης εργασίμου ημέρας». Οι ρυθμίσεις αυτές ισχύουν τόσο για τις προθεσμίες ενέργειας (υποδηλώνουν την ανάγκη επιχειρήσεως της διαδικαστικής πράξης εντός της προθεσμίας, ακόμη και την τελευταία μέρα) , όσο και για τις προπαρασκευαστικές, εκείνες δηλαδή που είναι απαραίτητο να έχουν παρέλθει για να γίνει συζήτηση ή να επιχειρηθεί άλλη διαδικαστική πράξη. Οι ανωτέρω ρυθμίσεις τυγχάνουν, λοιπόν, εφαρμογής και στην 20ήμερη προθεσμία κατάθεσης προτάσεων στην τακτική διαδικασία ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου. Πρόκειται για προθεσμία προπαρασκευαστική, που ξεκινά την επομένη της κατάθεσης των προτάσεων και λήγει την 20η μέρα στις 7μμ και, στην περίπτωση που η 20η είναι εξαιρετέα, την αμέσως επόμενη εργάσιμη ημέρα. Η εν λόγω 20ήμερη προθεσμία πρέπει να είναι πλήρης , δηλαδή μεταξύ της ημέρας κατάθεσης και της δικασίμου (χωρίς να υπολογίζονται οι αυτές οι δύο ημέρες) θα πρέπει να μεσολαβούν είκοσι (20) τουλάχιστον πλήρεις ημέρες (δηλαδή, από την επομένη της κατάθεσης μέχρι την παραμονή της δικασίμου). Η τελευταία ημέρα της προθεσμίας δεν μπορεί να συμπίπτει με την ημέρα της δικασίμου ή να είναι μεταγενέστερη αυτής. Αν, λοιπόν, η παραμονή της δικασίμου δεν είναι εργάσιμη ημέρα αλλά εξαιρετέα, τότε η προθεσμία πρέπει να λήγει στην αμέσως προηγούμενη εργάσιμη (οπότε, αυστηρά ημερολογιακά, αυξάνεται το ενδιάμεσο χρονικό διάστημα), αφού διαφορετικά η λήξη θα συνέπιπτε με τη δικάσιμο ή επόμενη αυτής εργάσιμη ημέρα.
Ιδιαίτερη πρακτική σημασία έχουν τα ανωτέρω, όταν η ημέρα δικασίμου είναι Δευτέρα. Στην περίπτωση αυτή η προπαρασκευαστική προθεσμία των είκοσι (20) ημερών λήγει την τελευταία Παρασκευή προ της δικασίμου και (συνακόλουθα) ξεκινά είκοσι ημέρες πριν από την Παρασκευή αυτή (δηλαδή από την επομένη της ημέρας κατάθεσης των προτάσεων, η οποία ημέρα κατάθεσης προφανώς μόνο εργάσιμη μπορεί να είναι). Π.χ. σε δίκη, η συζήτηση της οποίας έχει οριστεί για τη Δευτέρα, 13η Μαΐου (2013), η τελευταία ημέρα για έγκυρη κατάθεση προτάσεων είναι η Παρασκευή, 19η Απριλίου (2013) και όχι η Δευτέρα, 22α Απριλίου (2013) (αφού 22.04 + 20 ημέρες = 12.05, ήτοι Κυριακή, ημέρα εξαιρετέα, με αποτέλεσμα η λήξη της προθεσμία να μετατίθεται για τη Δευτέρα, τη δικάσιμο, όπερ ανεπίτρεπτο).
Συνέπειες εκπρόθεσμης κατάθεσης προτάσεων
Η εκπρόθεσμη κατάθεση προτάσεων λόγω μη τήρησης της 20ήμερης προθεσμίας έχει δυσμενείς συνέπειες για τον αμελή διάδικο. Καταρχάς, οι εκπρόθεσμες προτάσεις απορρίπτονται ως απαράδεκτες και δεν λαμβάνονται υπόψιν από το δικαστήριο. Το περιεχόμενο, δηλαδή, των προτάσεων δεν θα αποτελέσει πραγματικό υλικό της δίκης και τα αποδεικτικά μέσα που θα προσκομισθούν με αυτές δεν θα αποτελέσουν αποδεικτικό υλικό της. Πέραν τούτου, η εκπρόθεσμη κατάθεση προτάσεων συνεπάγεται ερημοδικία. Δηλαδή, ο διάδικος που κατέθεσε εκπρόθεσμες προτάσεις θεωρείται δικονομικά απών, αφού παρίσταται στο δικαστήριο χωρίς να συντρέχουν όλες οι δικονομικές προϋποθέσεις (κατάθεση προτάσεων, χαρτοσήμανση, κ.λπ.), και δικάζεται ερήμην, χάνοντας γενικώς τη δυνατότητα προβολής ισχυρισμών και διενέργειας λοιπών διαδικαστικών πράξεων. Η ερημοδικία αυτή του διαδίκου με την πρόσφατη τροποποίηση των άρθρων του ΚΠολΔ περί ερημοδικίας , έχει και τις ακόλουθες βαρύτατες συνέπειες (όπου η επ΄σιπευση της συζήτησης και κλήτευση των διαδίκων έχει λάβει χώρα νομίμως)
- ομολογία των πραγματικών ισχυρισμών της αγωγής στην περίπτωση που ο ερημοδικασθείς είναι εναγόμενος (271 ΚΠολΔ – υπό τον όρο ότι πρόκειται για «γεγονότα» για τα οποία επιτρέπεται ομολογία)
- απόρριψη της αγωγής στην περίπτωση που ο ερημοδικασθείς είναι ενάγων (272 ΚΠολΔ).
Υποστηρίζεται, πάντως, και η άποψη πως οι εκπρόθεσμες προτάσεις θα μπορούσαν να λογίζονται αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τους όρους του νόμου, ώστε να λαμβάνονται υπόψιν από τον δικαστή και να εκτιμώνται ελεύθερα. Από τη στιγμή, ωστόσο, που δεν ισχύει το σύστημα της μονομερούς συζήτησης και οι αναφερθείσες συνέπειες προβλέπονται ρητώς από τις διατάξεις του ΚΠολΔ, η άποψη αυτή δεν μπορεί γίνει δεκτή και να εφαρμοσθεί.
Αποτροπή / άρση συνεπειών
Οι δυνατότητες αποτροπής (εκ των προτέρων) ή άρσης (εκ των υστέρων) των ανωτέρω συνεπειών είναι περιορισμένες. Ο μη καταθέσας προτάσεις διάδικος 0 πέραν της ασκήσεως ενδίκων μέσων (έφεση, ανακοπή ερημοδικίας, αναίρεση)- δύναται είτε:
♦ (για την εκ των υστέρων άρση) να υποβάλει αίτηση για επαναφορά των πραγμάτων στην προηγούμενη κατάσταση με βάση τα 152 επ. ΚΠολΔ, εφόσον συντρέχει λόγος ανωτέρας βίας. Ωστόσο, όταν το εκπρόθεσμο των προτάσεων οφείλεται σε εσφαλμένο υπολογισμό των ημερών της προθεσμίας (όπερ και το συνηθέστερο), η αίτηση επαναφοράς δεν έχει τύχη, μιας και πρόκειται για αμέλεια του διαδίκου (για την ακρίβεια του νομικού παραστάτη του) .
♦ (για την εκ των προτέρων αποτροπή) αίτηση για αναβολή της συζήτησης με βάση το άρθρο 241 ΚΠολΔ. Το εν λόγω άρθρο δίνει στο δικαστήριο την δυνατότητα να αναβάλει τη συζήτηση μια μόνο φορά, κατόπιν αιτήσεως διαδίκου, ακόμη και εάν ο ίδιος δεν έχει καταθέσει προτάσεις, εφόσον όμως συντρέχει σπουδαίος λόγος. Το τι αποτελεί σπουδαίο λόγο, είναι ζήτημα ερμηνείας αποκλειστικά του δικάζοντος δικαστηρίου. Σίγουρα η έννοια του σπουδαίου λόγου είναι ευρύτερη από αυτή της ανωτέρας βίας, που απαιτείται για την αίτηση επαναφοράς, και περιλαμβάνει περιπτώσεις που η δεύτερη αποκλείει. Τέτοιες περιπτώσεις θα μπορούσαν να είναι οι διαπραγματεύσεις για την επίλυση της διαφοράς, η ενημέρωση του άρτι ορισθέντος πληρεξούσιου δικηγόρου, η συμπλήρωση τυπικών ελλείψεων, η αδυναμία προσέλευσης του δικηγόρου λόγω συμμετοχής σε άλλη δίκη ή γενικά κάποιο συγκεκριμένο περιστατικό που δεν είναι απότοκο της αμέλειας του διαδίκου ή του πληρεξούσιου δικηγόρου του. και μοναδική δυνατότητα για συζήτηση της υπόθεσης σε άλλη δικάσιμο είναι η ματαίωση της συζήτησης. Ας σημειωθεί ότι θα μπορούσε να υποστηριχθεί πως με την κατάργηση του άρθρου 239 ΚΠολΔ που προέβλεπε την αναβολή για εκπρόθεσμη κατάθεση προτάσεων, ο νομοθέτης θέλησε να εξαλείψει αυτόν το λόγο αναβολής. Ωστόσο, υπάρχει και αντίλογος. Νέα αναβολή θα μπορούσε, ενδεχομένως, να γίνει δεκτή, για τους εξής λόγους:
• επειδή το άρθρο 241 ΚΠολΔ δεν προβλέπει ακυρότητα σε περίπτωση που δοθεί και άλλη – δεύτερη κ.ο.κ. – αναβολή
• επειδή η απόφαση του δικαστηρίου περί αναβολής είναι απόφαση ουσίας και δεν υπόκεινται σε αναιρετικό έλεγχο
• επειδή σε περίπτωση που το δικαστήριο κάνει δεκτό το αίτημα για νέα αναβολή, γεννάται μόνο ζήτημα πειθαρχικού ελέγχου του δικαστή.
• επειδή από το συνδυασμό των 241ΚΠολΔ (αναβολή) και 110ΚΠολΔ (ισότητα των διαδίκων) μπορούμε να συνάγουμε πως η δυνατότητα αναβολής της συζήτησης είναι δικαίωμα που μπορούν να το ασκήσουν και οι δύο διάδικοι, από μια φορά ο καθένας, για κάθε βαθμό δικαιοδοσίας (εφόσον, βέβαια, επικαλούνται σπουδαίο λόγο). Άρα, αν η πρώτη αναβολή έγινε εδόθη κατόπιν αιτήματος ενός διαδίκου, ο άλλος διάδικος νομιμοποιείται να ζητήσει δεύτερη αναβολή, εφόσον φυσικά επικαλείται σπουδαίο λόγο. Αντίθετη άποψη θα παραβίαζε τη θεμελιώδη δικονομική αρχή της ισότητας των διαδίκων.
Επομένως, ως προς την εγκυρότητα της διαδικασία, η χορήγηση νέας αναβολής δεν δημιουργεί πρόβλημα και, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, θα μπορούσε να γίνει δεκτή. Ωστόσο, ο διάδικος θα πρέπει και πάλι με την αίτησή του να επικαλεστεί σπουδαίο λόγο, ως αιτία που να συγχωρεί αναβολή.
Συμπέρασμα
Επομένως, ο υπολογισμός της 20ήμερης προθεσμίας προκατάθεσης προτάσεων στην τακτική διαδικασία του Πολυμελούς Πρωτοδικείου πρέπει να γίνεται με ιδιαίτερη προσοχή. Όταν της δικασίμου προηγείται ημέρα εξαιρετέα (δηλαδή, όταν η δικάσιμος είναι Δευτέρα ή έπεται αργίας), ο υπολογισμός πρέπει να καταλήγει σε συμπλήρωση 20πλήρων ημερών στην αμέσως προηγούμενη εργάσιμη ημέρα, έστω και αν τελικά η αφετηρία της προθεσμίας με την ίδια τη δικάσιμο απέχουν περισσότερες από 20 ημερολογιακές ημέρες. Εσφαλμένος υπολογισμός και εκπρόθεσμη κατάθεση προτάσεων επιφέρει δυσμενέστατες δικονομικές συνέπειες (μη λήψη υπόψιν ισχυρισμών και αποδεικτικών μέσων, ερημοδικία, ομολογία ή απόρριψη της αγωγής), η αποτροπή (επίτευξη αναβολής συζήτησης) ή άρση (επαναφορά στην προτέρα κατάσταση) των οποίων είναι δυσχερής.
Σπύρος Μίχας
30.04.2013
Mεταβίβαση Ακινήτου της Κληρονομίας από τον Κληρονόμο με το Ευεργέτημα της Απογραφής
Όποιος καλείται ως κληρονόμος έχει το δικαίωμα να αποποιηθεί την κληρονομία μέσα σε τέσσερις μήνες από τότε που έμαθε την επαγωγή της σε αυτόν την κληρονομία και το λόγο της [ΑΚ 1847] . Σε περίπτωση που ο κληρονομούμενος είχε την τελευταία του κατοικία στο εξωτερικό, καθώς και όταν ο κληρονόμος έμαθε την επαγωγή ενώ διέμενε στο εξωτερικό, η ανωτέρω προθεσμία είναι ετήσια [ΑΚ 1847 εδ. 2]. Άπρακτη πάροδος της προθεσμίας συνεπάγεται την αποδοχή της κληρονομίας. Η δήλωση αποποίησης γίνεται ενώπιον του γραμματέα του δικαστηρίου της κληρονομίας (σήμερα το Ειρηνοδικείο του τόπου κατοικίας του κληρονομούμενου κατά το χρόνο του θανάτου του – ΚΠολΔ 810).
Πρόδηλο είναι ότι ο κύριος λόγος αποποίησης της κληρονομίας είναι τα χρέη αυτής (=το παθητικό της κληρονομίας). Σε ορισμένες, όμως, περιπτώσεις, είτε δεν είναι εκ των προτέρων γνωστά τα χρέη της κληρονομίας και το μέγεθος αυτών, είτε, μολονότι υπάρχουν χρέη, τα κληρονομιαία περιουσιακά στοιχεία έχουν τέτοια αξία για τον κληρονόμο, ώστε η αποποίηση αυτών να φαντάζει εξαιρετικά επαχθής (π.χ. η σύζυγος και τα ανήλικα τέκνα που κληρονομούν ακίνητο, το οποίο αποτελεί την κύρια κατοικία τους, γύρω από την οποία έχουν οικοδομήσει όλη τη ζωή τους, χωρίς να έχουν δυνατότητα να ανεύρουν άλλη). Στις περιπτώσεις αυτές, ο κληρονόμος επιθυμεί να αποκτήσει την κληρονομία, θέλει, όμως, ταυτόχρονα να προστατευθεί έναντι των δανειστών του κληρονομούμενου περιορίζοντας την ευθύνη του στο μέτρο του δυνατού.
Έχει, λοιπόν, προβλεφθεί στο νόμο η δυνατότητα του κληρονόμου να δηλώσει – εντός της προθεσμίας που ορίζεται για την αποποίηση – στον γραμματέα του δικαστηρίου της κληρονομίας ότι αποδέχεται την κληρονομία με το ευεργέτημα της απογραφής [ΑΚ 1902] και να συντάξει απογραφή της κληρονομίας (ενεργητικού και παθητικού) εντός τεσσάρων μηνών από τη δήλωση αυτή [ΑΚ 1903], ακολουθώντας τη διαδικασία που ορίζεται στο νόμο. Το «ευεργέτημα» συνίσταται στο ότι σε αντίθεση με τον «απλό» κληρονόμο, ο οποίος ευθύνεται και με την προσωπική περιουσία του [ΑΚ 1901] για τις υποχρεώσεις της κληρονομίας, ο εξ απογραφής κληρονόμος ευθύνεται μεν για τα χρέη της κληρονομίας μέχρις, όμως, του ύψους της αξίας του ενεργητικού αυτής (=της αξίας των περιουσιακών στοιχείων που την αποτελούν, δηλαδή των κινητών, ακινήτων, τίτλων, απαιτήσεων κ.λπ.) και όχι και με την προσωπική του περιουσία [ΑΚ 1904]. Με απλά λόγια: αν η κληρονομία έχει ενεργητικό αξίας 100.000 € και το παθητικό αυτής είναι 120.000 €, η ευθύνη του κληρονόμου εξαντλείται στις 100.000 € , οι δε δανειστές του κληρονομούμενου (της κληρονομίας, όπως λέμε) δεν μπορούν να επιδιώξουν ικανοποίηση των απαιτήσεών τους με αναγκαστική εκτέλεση επί περιουσιακών στοιχείων του κληρονόμου (π.χ. ακινήτου που αυτός ήδη είχε) πέραν εκείνων που κληρονόμησε. Διαχωρίζεται, λοιπόν, η κληρονομιαία περιουσία από την προσωπική περιουσία του εξ απογραφής κληρονόμου και λογίζονται ως χωριστά σύνολα, το καθένα με το δικό του ενεργητικό και το δικό του παθητικό [ΑΚ 1905].
Ο εξ απογραφής κληρονόμος διοικεί την κληρονομία ως χωριστή ομάδα περιουσίας, ευθύνεται έναντι των δανειστών αυτής για κάθε αμέλειά του και έχει υποχρέωση λογοδοσίας στους δανειστές αυτής για τα πεπραγμένα του [ΑΚ 1908]. Κατά τη διοίκηση αυτήν ο κληρονόμος οφείλει να τηρεί ορισμένες διατυπώσεις. Μία εξ αυτών συνίσταται στο ότι για την εκποίηση ακινήτων, δημόσιων χρεογράφων και μετοχών ή ομολογιών ανωνύμων εταιρειών απαιτείται προηγούμενη άδεια του δικαστηρίου της κληρονομίας (ΑΚ 1848, ΚΠολΔ 797). Εφόσον χορηγηθεί η άδεια, η εκποίηση γίνεται με πλειστηριασμό
Ποιες, όμως, είναι οι συνέπειες της εκποίησης των ανωτέρω κληρονομιαίων περιουσιακών στοιχείων από τον εξ απογραφής κληρονόμο χωρίς την τήρηση των διατυπώσεων του νόμου, χωρίς, δηλαδή, άδεια δικαστηρίου ή χωρίς τη διενέργεια πλειστηριασμού;
Όλες οι απόψεις συγκλίνουν στο ότι τοιαύτη εκποίηση συνεπάγεται την έκπτωση του κληρονόμου από το ευεργέτημα της απογραφής και την ευθύνη αυτού ως απλού κληρονόμου, ήτοι και με την προσωπική ου περιουσία. Αυτό ορίζεται ρητώς στην ΑΚ 1911§4. Μάλιστα, η έκπτωση επέρχεται ανεξαρτήτως υπαιτιότητας ή μη του κληρονόμου και ζημίας των δανειστών της κληρονομίας . Στασιάζεται, όμως, το κατά πόσον η εκποίηση αυτή καθ’ αυτή είναι ισχυρή.
Κατά μία άποψη, η εκποίηση είναι άκυρη ως αντικείμενη στην ΑΚ 1908, η οποία σκοπεί στην προστασία των δανειστών της κληρονομίας, εξ ου και την ακυρότητα μπορούν να επικαλεσθούν μόνον οι τελευταίοι (σχετική ακυρότητα) . Επιχείρημα υπέρ της απόψεως αυτής συνάγεται εκ του ότι μέχρι την έκπτωση από το ευεργέτημα οι δανειστές της κληρονομίας δεν μπορούν να στραφούν κατά της ατομικής περιουσίας του εξ απογραφής κληρονόμου. Ελλοχεύει, λοιπόν, ο κίνδυνος να αποξενωθεί αυτός των ατομικών περιουσιακών στοιχείων του και εν συνεχεία να προχωρήσει στην εκποίηση και των κληρονομιαίων ακινήτων, ουδέν καταλείποντας προς ικανοποίηση των κληρονομιαών δανειστών.
Κατ’ άλλη άποψη, η οποία εμφανίζεται επικρατέστερη, η εκποίηση είναι ισχυρή, αφού ο νόμος δεν επιβάλλει ρητώς την ακυρότητα αυτής (όπως π.χ. συμβαίνει επί εκποιήσεως ακινήτων ανηλίκου δίχως διατυπώσεις, βλ. 1528 ΑΚ), παρά μόνον την έκπτωση του κληρονόμου από το ευεργέτημα της απογραφής . Άλλωστε, ο εξ απογραφής κληρονόμος είναι κύριος των κληρονομιαίων, εκποιεί, επομένως, δικά του περουσιακά στοιχεία, σε αντίθεση με ό,τι συμβαίνει σε άλλες περιπτώσεις όπου απαιτείται δικαστική άδεια, όπως εκείνη των ασκούντων τη γονική μέριμνα ανηλίκου ή του επιτρόπου ανηλίκου ή του δικαστικού συμπαραστάτη, οι οποίοι διοικούν ξένη περιουσία . Ας μην λησμονείται, ότι το ίδιο το ευεργέτημα σκοπεί στην προστασία του κληρονόμου, η απώλεια, λοιπόν, αυτού εξαιτίας δικών του ενεργειών δεν μπορεί παρά να έχει συνέπειες αποκλειστικά και μόνον για τον ίδιο . Οι δανειστές της κληρονομίας πλέον έχουν έναντι τους ως υπόχρεο και με την προσωπική περιουσία του τον κληρονόμο, ως ακριβώς θα συνέβαινε ευθύς εξαρχής, αν δεν είχε αποδεχθεί με το ευεργέτημα της απογραφής. Στην τελευταία περίπτωση, ο απλός κληρονόμος θα μπορούσε να εκποιήσει έγκυρα περιουσιακά στοιχεία της κληρονομίας δίχως τήρηση των προσθέτων διατυπώσεων της δικαστικής αδείας και του πλειστηριασμού. Εφόσον, όμως, ο νομοθέτης δεν επέβαλε στον απλό κληρονόμο αντίστοιχο περιορισμό, μη απαγορεύοντας τον αποχωρισμό ακινήτων κ.λπ. από την κληρονομία – ανεξαρτήτως ζημίας των δανειστών (οι οποίοι ενδεχομένως μπορούν να προστατευθούν κατά τις διατάξεις περί καταδολίευσης δανειστών) -, για ποιον λόγο να επιβληθεί απαγόρευση στην περίπτωση του εξ απογραφής κληρονόμου που μεταπίπτει στο καθεστώς «απλού»; Αυτό θα είχε ως αποτέλεσμα οι δανειστές της κληρονομίας στην περίπτωση του εξ απογραφής κληρονόμου που εκπίπτει του ευεργετήματος να ευρίσκονται στην ιδιαιτέρως πλεονεκτική θέση του να μπορούν να ικανοποιηθούν και από την προσωπική περιουσία του «απλού» πλέον κληρονόμου, αλλά και να μπορούν να «ακυρώσουν» την εκποίηση, ικανοποιούμενοι από το «εκποιηθέν», όπερ δεν θα συνέβαινε στη συνήθη περίπτωση του «απλού» κληρονόμου. Με τον τρόπο αυτό, το ευεργέτημα (= «προνόμιο»), παύει να υπηρετεί το σκοπό της προστασίας του κληρονόμου και λειτουργεί σε βάρος του.
Επί του ανωτέρω ζητήματος η νομολογία είναι πτωχή. Αξίζει, πάντως να γίνει μνεία της απόφασης 531/1995 του Αρείου Πάγου , στο σκεπτικό της οποίας υιοθετείται η άποψη περί του ότι η εκποίηση χωρίς την τήρηση των διατυπώσεων της ΑΚ 1908 είναι ισχυρή, έχουσα ως μόνη συνέπεια την έκπτωση του κληρονόμου από το ευεργέτημα της απογραφής. Την αυτή θέση υιοθετεί και η ΜΠρΘεσ 20141/2010 (ΙΣΟΚΡΑΤΗΣ).
Συμπερασματικώς, για την εκποίηση κληρονομιαίων ακινήτων, δημοσίων χρεογράφων και μετοχών και ομολογιών ανωνύμων εταιρειών από τον εξ απογραφής κληρονόμο απαιτείται η προηγούμενη λήψη αδείας από το αρμόδιο δικαστήριο (και η διενέργεια πλειστηριασμού επί ακινήτων, πλην αν διαταχθεί άλλως). Η εκποίηση ακινήτου δίχως την άδεια του δικαστηρίου συνεπάγεται την έκπτωση του κληρονόμου από το ευεργέτημα. Σύμφωνα, όμως, με την κρατούσα στη θεωρία άποψη, που έχει εισχωρήσει – περιορισμένα έστω – και στη νομολογία, η εκποίηση αυτή παραμένει ισχυρή.
Νίκος Καλαμίτσης
31.07.2014
Φοροδιαφυγή & Μη Καταβολή Χρεών προς το Δημόσιο – Δεδικασμένο (ne bis in idem) – ΑΠ 357/2013
Με την απόφαση 357/2013 Αρείου Πάγου [Ε΄Τμήμα – ΝΟΜΟΣ και στην ΠοινΔνη 2014, 1094] αναιρέθηκε καταδικαστική απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών για το αδίκημα της μη απόδοσης ΦΠΑ (18 ν. 2523/1997 – φοροδιαφυγή), διότι είχε προηγηθεί καταδίκη του ιδίου προσώπου για το αδίκημα της μη εμπρόθεσμης καταβολής προς το Δημόσιο χρεών (25 ν. 1882/1990), μεταξύ των οποίων (χρεών) περιλαμβάνονταν και τα ποσά ΦΠΑ η μη απόδοση των οποίων οδήγησε στην ποινική δίωξη για φοροδιαφυγή. Ο Άρειος Πάγος δέχθηκε ότι συνέτρεχε περίπτωση δεδικασμένου που δεν επέτρεπε την εκ νέου δίωξη-καταδίκη του καταδικασθέντος.
ΣΗΜΕΙΩΣΗ:
Βάσει της αρχής ne bis in idem, ως αποτυπώνεται και στην 57§1 ΚΠΔ, δεν επιτρέπεται νέα ποινική δίωξη για την ίδια πράξη. Η αρχή αυτή υιοθετείται και σε διεθνές, υπερνομοθετικό επίπεδο, από την 14§7 του διεθνούς Συμφώνου της από 16.12.1966 Γενικής Συνέλευσης το Οργανισμού Ηνωμένων Εθνών (ν. 1462/1997) και από την 4§1 του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ. Μάλιστα, σε ευρωπαϊκό επίπεδο πλέον η αρχή αυτή ξεπερνά χωρίς αμφισβήτηση τα όρια της κάθε επιμέρους κρατικής εννόμου τάξεως κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 50 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ενώσεως .
Εν προκειμένω, ο κατηγορούμενος είχεν ήδη καταδικασθεί αμετακλήτως για το αδίκημα της μη εμπρόθεσμης καταβολής προς το Δημόσιο (και των) χρεών (μη αποδοθέντα ποσά ΦΠΑ) για τα οποία ασκήθηκε σε βάρος του και ποινική δίωξη για φοροδιαφυγή κατ’ άρθρον 18 ν. 2523/1997.
Το φαινόμενο αυτό της διπλής, παράλληλης ή διαδοχικής, διώξεως τόσον για το αδίκημα της μη εμπρόθεσμης καταβολής χρεών προς το Δημόσιο (άρθρο 25 ν. 1882/1990), όσο και της φοροδιαφυγής (άρθρα 17,18 ν. 2523/1997) είναι πλέον – σε περίοδο οικονομικής κρίσης και αδυναμίας διευθέτησης φορολογικών οφειλών – σύνηθες. Για να γίνει πρακτικά αντιληπτή η αλληλουχία των γεγονότων:
Έστω ότι κατόπιν φορολογικού ελέγχου καταλογίζεται σε βάρος επιχείρησης φόρος προστιθέμενης αξίας μη αποδοθείς κατά τα νόμιμα. Ο Προϊστάμενος της αρμόδιας Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας ή της υπηρεσίας που διενήργησε τον έλεγχο (ή τυχόν άλλο αρμόδιο κατά την 21§1 ν. 2523/1997 πρόσωπο) θα υποβάλει μηνυτήρια αναφορά προς τον αρμόδια Εισαγγελέα Πρωτοδικών για το αδίκημα της φοροδιαφυγής του άρθρου 18 ν. 2523/1997 (ο χρόνος υποβολής εξαρτάται από τις ειδικότερες περιστάσεις, ως ορίζεται στην 21§2 ν. 2523/1997). Συνεπεία της μηνυτήριας αναφοράς – και εφόσον συντρέχουν οι λοιπές νόμιμες προϋποθέσεις – ασκείται ποινική δίωξη για το αδίκημα της μη απόδοσης του καταλογισθέντος κυρίου φόρου προστιθέμενης αξίας (φοροδιαφυγή, 18 ν. 2523/1993 – το παράδειγμα αφορά σε ΦΠΑ, όμοια, ωστόσο, είναι η διαδικασία και ως προς το φόρο εισοδήματος).
Περαιτέρω, τα καταλογισθέντα από τον έλεγχο ποσά (κυρίου και προσθέτου) φόρου θα βεβαιωθούν (αργά ή γρήγορα) εν στενή εννοία στο Δημόσιο Ταμείο, ώστε να εισπραχθούν με τη διαδικασία του ΚΕΔΕ. Εφόσον ο υπόχρεως δεν εξοφλήσει αυτά εντός τεσσάρων μηνών από τότε που θα καταστούν κατά νόμο ληξιπρόθεσμα, πληρούται η αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος της μη εμπρόθεσμης καταβολής χρεών προς το Δημόσιο και ο Προϊστάμενος της Δημόσιας Οικονομικής Υπηρεσίας θα υποβάλει αίτηση ποινικής διώξεως στην Εισαγγελία Πρωτοδικών της έδρας της υπηρεσίας. Συντρεχουσών των λοιπών νομίμων προϋποθέσεων ασκείται ποινική δίωξη για το αδίκημα της μη εμπρόθεσμης καταβολής του εν στενή εννοία βεβαιωθέντος ποσού κυρίου φόρου προστιθέμενης αξίας και του επ’ αυτού επιβληθέντος προσθέτου φόρου προς το Δημόσιο (25 ν. 1882/1990).
Η ίδια, λοιπόν, φορολογική παράβαση (μη απόδοση ΦΠΑ), το ίδιο μη αποδοθέν ποσόν, που αφορά στην ίδια χρονική περίοδο, προέκυψε από την ίδια αιτία και καταλογίσθηκε στον ίδιο φορολογικό έλεγχο αποτελεί βάση μιας νέας, δεύτερης διώξεως του κατηγορουμένου υπό την ίδια ιδιότητα (π.χ. και στις δύο περιπτώσεις ως ατομικώς υπόχρεου ελευθέρου επαγγελματία ή επιχειρηματία ή ως διαχειριστή ΕΠΕ ή ως διευθύνοντος συμβούλου ΑΕ, αναλόγως της περιπτώσεως). Η μοναδική διαφοροποίηση εντοπίζεται στο νομικό χαρακτηρισμό της πράξεως στη μεν πρώτη δίωξη ως φοροδιαφυγής, στη δε δεύτερη ως μη τήρησης προθεσμίας καταβολής χρέους. Τούτο, όμως, είναι κατά τα αναφερθέντα ανεπίτρεπτο βάσει της αρχής ne bis in idem, που δεν επιτρέπει νέα δίωξη για την ίδια πράξη, της πράξεως νοούμενης ως idem factum και όχι idem crimen (ανεξαρτήτως, δηλαδή, νομικού χαρακτηρισμού).
Τυχόν αντίθετη θεώρηση, και αναγνώριση δήθεν διαφοροποιήσεως και αυτοτέλειας των δύο αδικημάτων (αφενός, της φοροδιαφυγής και, αφετέρου, της μη εμπρόθεσμης καταβολής χρεών προς το Δημόσιο) είναι προδήλως εσφαλμένη, αφού επιτρέπει την κατασκευή εγκλημάτων που άγουν σε πολλαπλό ποινικό κολασμό της ιδίας συμπεριφοράς και προσβολής του ιδίου εννόμου αγαθού (περιουσία Δημοσίου). Τα ανωτέρω διεπίστωσε ορθώς το Ανώτατο Δικαστήριο και κήρυξε απαράδεκτη τη δεύτερη ποινική δίωξη για το αδίκημα της φοροδιαφυγής, ανεξαρτήτως του ότι η πρώτη ποινική καταδίκη του κατηγορουμένου αφορούσε στο αδίκημα της μη εμπρόθεσμης καταβολής χρεών προς το Δημόσιο.
Πρόσθετη επισήμανση: Θα μπορούσε, φυσικά, να υποστηριχθεί ότι η αντικειμενική υπόσταση των δύο αδικημάτων διαφοροποιείται εκ μόνου του λόγου ότι για τη στοιχειοθέτηση του αδικήματος του άρθρου 25 ν. 1882/1990 δεν αρκεί η μη απόδοση του φόρου, αλλά απαιτείται επιπροσθέτως η ταμειακή βεβαίωση προς είσπραξη του καταλογισθέντος ποσού, καθώς και η πάροδος της προθεσμίας καταβολής. Τιμωρείται, δηλαδή, ο κατηγορούμενος για την επέχουσα πρόσθετη κοινωνικοηθική απαξία συμπεριφορά της μη τηρήσεως της προθεσμίας (όπερ, δίδει και διάφορο χρονική διάσταση στην αξιόποινη συμπεριφορά). Διακρίνεται έτσι η πράξη (κατ’ ακριβολογία παράλειψη) της αρχικής μη απόδοσης στον κατά νόμο δέοντα χρόνο από εκείνη της μεταγενέστερης μη εξόφλησης του ήδη καταλογισθέντος ποσού. Στην πραγματικότητα, όμως, πρόκειται για μία ενιαία συμπεριφορά του φερομένου ως δράστη, που άρχεται με τη μη απόδοση ή ανακριβή του Φ.Π.Α. (φοροδιαφυγή) και συνεχίζεται με την επιμονή στη μη εξόφληση του βεβαιωθέντος Φ.Π.Α. (φοροϋπερημερία). Αμφότερες δε οι παραλείψεις πλήττουν το ίδιο έννομο αγαθό, την περιουσία του Δημοσίου. Η μη καταβολή / απόδοση και ο καταλογισμός του μη καταβληθέντος ή αποδοθέντος φόρου αποτελεί προαπαιτούμενο για την επακόλουθη βεβαίωση προς είσπραξη, για το ληξιπρόθεσμο κατά την έννοια του ΚΕΔΕ, και, εν συνεχεία, για τη στοιχειοθέτηση του αδικήματος του άρθρου 25 ν. 1882/1990. [Ειδικά στην περίπτωση του ΦΠΑ έρχεται στο μυαλό μας το παράδειγμα της κοινής υπεξαίρεσης, όπου ο δράστης θα τιμωρηθεί άπαξ, για την ιδιοποίηση ξένου πράγματος, δίχως να τίθεται εν συνεχεία ζήτημα νέας τιμώρησής του για την εξακολούθηση της διακράτησης / μη επιστροφή αυτού. Ποια σχολαστική θεωρητική ανάλυση δικαιολογεί διαφορετική αντιμετώπιση στην περίπτωση της μη απόδοσης ΦΠΑ πριν και μετά την ταμειακή βεβαίωσή του;] Υπό τη θεώρηση αυτήν έχουμε κατ’ ιδεάν φαινόμενη συρροή, οπότε δεν θα εφαρμοσθούν αμφότερες οι ποινικές διατάξεις, αλλά λόγω ειδικότητος θα εφαρμοσθεί εκείνη της φοροδιαφυγής ή λόγω επικουρικότητος θα απορροφηθεί εκείνη της μη εμπρόθεσμης καταβολής χρεών. Ακόμη, όμως, και αν δεχθούμε ως διακριτές τις δύο παραλείψεις, διαπιστώνεται πραγματική φαινόμενη συρροή, οπότε είτε η φοροδιαφυγή είτε η μη εμπρόθεσμος καταβολή χρεών θα παραμείνει ατιμώρητη, η πρώτη ως συντιμωρητή προτέρα πράξη, η δε δεύτερη ως συντιμωρητή υστέρα πράξη
Αθήνα, 27 Δεκεμβρίου 2013
[updated 31.12.2015]
Νίκος Καλαμίτσης
ΜΕΤΑΓΕΝΕΣΤΕΡΕΣ ΝΟΜΟΘΕΤΙΚΕΣ ΕΞΕΛΙΞΕΙΣ
Στην ορθή δικαιοπολιτικά διαπίστωση περί απαραδέκτου κατ’ εφαρμογή της αρχής ne bis in idem κατέληξε και η ΑΠ 446/2014 [επίσης, του Ε’ Τμήματος – ΝΟΜΟΣ – όμοιακαι η ΤρΠλΘεσ 5286/2015 ΠοινΔ 2015, 930, αλλά και η 2/107 ΤρΠλημΧαλκίδος (ΝΟΜΟΣ), όπου και το εξαιρετικά ενδιαφέρον σκεπτικό:
“Επειδή, στην παρ. 1 του άρθρου 4 του 7ου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ, ΝΔ 53/1974, ΦΕΚ A 256), το οποίο κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του Ν. 1705/1987 (ΦΕΚ A 89) και, όπως ορίζεται στο άρθρο αυτό (πρώτο), έχει την ισχύ που ορίζει το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντ., δηλαδή αυξημένη ισχύ έναντι των κοινών νόμων (βλ. και ΑΠ Ολ 5/2009, Ολ 25/2008, Ολ 542/1999, ΣτΕ 781, 193/2009,1405/2007, 3401,1477/2000), ορίζεται ότι: «Κανένας δεν μπορεί να διωχθεί ή καταδικασθεί ποινικά από τα δικαστήρια του ίδιου Κράτους, για μια παράβαση για την οποία ήδη αθωώθηκε ή καταδικάσθηκε με αμετάκλητη απόφαση σύμφωνα με το νόμο και την ποινική δικονομία του Κράτους αυτού».
Επειδή, με την πιο πάνω διάταξη καθιερώνεται η θεμελιώδης δικαιική αρχή non bis in idem, με την οποία απαγορεύεται η επανάληψη ποινικής διαδικασίας που έχει ολοκληρωθεί με αμετάκλητη απόφαση. Η απαγόρευση αυτή κατοχυρώνει όχι μόνο το δικαίωμα να μην τιμωρείται κάποιος δύο φορές, αλλά εκτείνεται και στο δικαίωμά του να μη διώκεται ή να μη δικάζεται για δεύτερη φορά για την ίδια παράβαση. Αν δεν συνέβαινε αυτό, δεν θα ήταν απαραίτητο να προστεθεί ο όρος «διωχθεί» στον όρο «καταδικασθεί», διότι αυτό θα ήταν περιπή επανάληψη. Συνεπώς, η ως άνω αρχή εφαρμόζεται και στην περίπτωση ποινικής διαδικασίας που έχει ολοκληρωθεί με αθωωτική για τον κατηγορούμενο δικαστική απόφαση (βλ. ΕΔΔΑ … κατά Αυστρίας, απόφ. της 29.5.2001, αρ. 37950/1997 παρ. 29, …. κατά Ρωσίας, απόφ. της 10.2.1999 Μειζ. Συνθ. αρ. 14939/2003, παρ. 110, …. κατά Βουλγαρίας, απόφ. της 14.1.2010, αρ. 2376/2003, παρ. 55-56, … κατά Ρωσίας, απόφ. της 20.7.2004, αρ. 50719/1999. παρ. 35 επ.). Εντεύθεν συνάγεται ότι σε «ποινικές» (ποινικής φύσης) υποθέσεις όπου οι εθνικές αρχές έχουν κινήσει σε βάρος του ίδιου προσώπου, για την «ίδια» παράβαση, δύο διαδικασίες, μετά την ολοκλήρωση της μιας με αμετάκλητη καταδικαστική ή αθωωτική δικαστική απόφαση, το επιλαμβανόμενο της άλλης διαδικασίας (bis, κατά την έννοια της ως άνω διάταξης του άρθρου 4 παρ. 1 του ως άνω 7ου Πρωτοκόλλου) Δικαστήριο, εφαρμόζοντας την αρχή non bis in idem, οφείλει να περατώσει αυτήν, εξαλείφοντας τις συνέπειες της, κατά τον προσήκοντα κάθε φορά τρόπο, ο οποίος θα παρέχει επαρκή αποκατάσταση. Άλλως, αν δηλαδή το Δικαστήριο προχωρήσει στην κατ` ουσία εξέταση της υπόθεσης, στοιχειοθετείται παραβίαση της αρχής non bis in idem ανεξάρτητα από την έκβαση της υπόθεσης, ακόμη δηλαδή και αν εκδοθεί αθωωτική απόφαση ερειδόμενη σε λόγους μη σχετιζόμενους με την εφαρμογή της αρχής αυτής (βλ. ΕΛΛΑ …. , ό.π., παρ. 100, 115, 119). Επειδή, προϋπόθεση εφαρμογής της πιο πάνω διάταξης είναι η ταυτότητα της παράβασης, πρέπει δηλαδή η παράβαση την οποία αφορά η νέα δίωξη ή καταδίκη να είναι η «ίδια» (idem), με αυτή για την οποία προηγήθηκε αμετάκλητη αθώωση ή καταδίκη του ίδιου προσώπου. Κριτήριο για το χαρακτηρισμό των παραβάσεων ως ίδιων, για τους σκοπούς της διάταξης αυτής, αποτελούν τα πραγματικά περιστατικά που τις συγκροτούν (idem factum) και όχι ο νομικός χαρακτηρισμός τους κατά το εθνικό δίκαιο κάθε συμβαλλόμενου κράτους (idem crimen). Συντρέχει η ως άνω ταυτότητα παραβάσεων, όταν είναι ίδια ή ουσιωδώς όμοια τα πραγματικά περιστατικά που συγκροτούν την καθεμιά από αυτές, ως τοιούτων νοουμένων των γεγονότων που τελούν σε άρρηκτη ενότητα τόπου, χρόνου, τρόπου τέλεσης και υλικού αντικειμένου και των οποίων η ύπαρξη απαιτείται (κρίσιμα πραγματικά περιστατικά) προκειμένου να τεκμηριωθεί η καταδίκη ή να ασκηθεί η ποινική δίωξη (βλ. ΕΛΛΑ …, ό.π., παρ. 70-84, όπου και παρατίθεται σύνοψη του συνόλου της νομολογίας του Δικαστηρίου σχετικά με τα κριτήρια βάσει των οποίων οι παραβάσεις χαρακτηρίζονται ως «ίδιες», γίνονται δε ως προς το ίδιο ζήτημα και σχετικές αναφορές στη νομολογία του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και του Διαμερικανικού Δικαστηρίου Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων. Βλ. επίσης τις νεότερες αποφάσεις ΕΔΔΑ … , ό.π., παρ. 51, 52, …. κατά Φιλανδίας, Απόφ. της 16.6.2009, αρ. 13079/2003, παρ. 48 επ.). Εντεύθεν συνάγεται ότι η προϋπόθεση της ταυτότητας παραβάσεων πληρούται κατά μείζονα λόγο στις περιπτώσεις κατά τις οποίες συντρέχουν σωρευτικώς τα στοιχεία iden factum και idem crimen, όταν δηλαδή, πέραν της κατά τα προαναφερόμενα ταυτότητας των συγκροτούντων αυτές πραγματικών περιστατικών, αποδίδεται παραβίαση του ίδιου κανόνα δικαίου, φέρουν αυτές τον ίδιο νομικό χαρακτηρισμό, επιδιώκεται δε με την τιμώρησή τους η προστασία του ίδιου έννομου αγαθού, είναι δε άνευ σημασίας, για τη συνδρομή της προϋπόθεσης αυτής, η διαφοροποίηση τους ως προς τη διαδικασία και τα όργανα που ασκούν τη δίωξη, το επιλαμβανόμενο Δικαστήριο και το είδος της κύρωσης. Ταυτότητα παραβάσεων, κατά την παραπάνω έννοια, δεν υφίσταται και συνεπώς δεν παραβιάζεται, κατ` αρχήν, η ως άνω διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του 7ου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, όταν πρόκειται για αληθή κατ` ιδέα συρροή παραβάσεων (με μία πράξη προσβάλλονται περισσότερα έννομα αγαθά – γι` αυτό και επιβάλλονται περισσότερες κυρώσεις. Βλ. και άρθρο 94 παρ. 2 ΠΚ, ΕΔΔΑ …. κατά Γαλλίας, Απόφ. της 2.7.2002, αρ. 33402/1995, παρ. 49-50, … κατά Ελβετίας, Απόφ. της 30.7.1998, αρ. 84/1997/868/ 1080, παρ. 26-27, …. κατά Αυστρίας, Απόφ. της 7.12.2006, αρ. 37301/2003, παρ. 42). Όταν όμως οι παραβάσεις συγκροτούνται από τα ίδια ή ουσιωδώς όμοια κρίσιμα πραγματικά περιστατικά και προσβάλλεται το ίδιο έννομο αγαθό, διαφέρουν δε αυτές μόνο ως προς το νομικό χαρακτηρισμό ή κατ` ως προς το είδος της κύρωσης, δεν υφίσταται αληθής κατ` ιδέα συρροή, αλλά συρροή μόνο κατ` όνομα, με συνέπεια οι περιπτώσεις αυτές να εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της αρχής non bis in idem (βλ. ΕΔΔΑ … ό.π., παρ. 25-26, ….. κατά Αυστρίας, Απόφ. της 6.6.2002, αρ. 38237/1997, παρ. 25-27, …. κατά Αυστρίας, Απόφ. της 30.5.2002, αρ. 38275/1997, παρ. 25-27). Επειδή, δεύτερη (σωρευτικώς απαιτούμενη) προϋπόθεση για την εφαρμογή της πιο πάνω διάταξης είναι η «ποινική» φύση των παραβάσεων. Οι έννοιες της «ποινικής δίωξης» και «ποινικής διαδικασίας» στο κείμενο της διάταξης αυτής αποτελούν αυτόνομες έννοιες της ΕΣΔΑ και πρέπει να ερμηνεύονται ενόψει της εξασφαλιστικής και εγγυητικής λειτουργίας της Σύμβασης και των δικαιωμάτων που απορρέουν από αυτή και όχι αποκλειστικά με βάση τη νομική υπαγωγή (νομικό χαρακτηρισμό) σύμφωνα με το εθνικό δίκαιο κάθε συμβαλλόμενου κράτους. Διαφορετικά, η εφαρμογή της ΕΣΔΑ (ειδικότερα και της αρχής non bis in idem) θα απόκειται στη διακριτική ευχέρεια των συμβαλλομένων κρατών σε βαθμό που μπορεί να οδηγήσει σε αποτελέσματα ασύμβατα προς την αποτελεσματική λειτουργία, την εφαρμογή και το σκοπό της Σύμβασης και προς τα θεμελιώδη δικαιώματα που αυτή εξασφαλίζει και εγγυάται (Βλ. ΕΔΔΑ …, ό.π., παρ. 52, … κατά Κροατίας, Απόφ. της 25.6.2009, αρ. 55759/2007, παρ. 56, …, ό.π., παρ. … κατά Νορβηγίας, (dec), no. …/04, όπου και περαιτέρω παραπομπές). Οι έννοιες αυτές στο κείμενο του άρθρου 4 του ως άνω Πρωτοκόλλου πρέπει να ερμηνεύονται υπό το φως των γενικών αρχών που αφορούν τους αντίστοιχους όρους «ποινική κατηγορία» και «ποινή» στα άρθρα 6 και 7 της ΕΣΔΑ (βλ. …, ό.π., παρ. 52, με περαιτέρω παραπομπές, …, ό.π., παρ. 56, ….., ό.π., παρ. 42). Η πάγια νομολογία του ΕΔΔΑ παραθέτει τρία κριτήρια, γνωστά ως «κριτήρια Engel» (βλ. …. κατά Ολλανδίας, απόφαση της 8.6.1976, Σειρά Α ), ως αποφασιστικά για το αν υπήρξε ή όχι «ποινική κατηγορία». Τα κριτήρια αυτά επιβεβαιώθηκαν και από τη μείζονα σύνθεση του ΕΔΔΑ με την απόφαση της 9.10.2003, … κατά Ηνωμένου Βασιλείου, αρ. 30665 και 40086/1998). Το πρώτο κριτήριο είναι η νομική υπαγωγή της παράβασης κατά το εθνικό δίκαιο, το δεύτερο είναι η φύση της παράβασης και το τρίτο η βαρύτητα της ποινής. Το δεύτερο και τρίτο από τα κριτήρια αυτά είναι εναλλακτικά και όχι απαραιτήτως σωρευτικά. Παρά ταύτα δεν αποκλείεται και η σωρευτική προσέγγιση όταν η ξεχωριστή ανάλυση του κάθε κριτηρίου δεν καθιστά δυνατή τη συναγωγή ασφαλούς συμπεράσματος (Βλ. ….. , ό.π., παρ. 53, …, ό.π., παρ. 57, …., ό.π., παρ. 49, ….. , ό.π., παρ. 43, … κατά Φιλανδίας, Μείζ. Συνθ., Απόφ. της 23.11.2006, αρ. 73053/2001, παρ. 30-31, …., ό.π., παρ. 82-86, … κατά Σλοβακίας, απόφ. της 2.9.1998, αρ. 4/1998/907/1119, παρ. 57, …. κατά Γαλλίας, Απόφ. της 24.2.1994, αρ. 12547/1986, παρ. 47, … κατά Ελλάδας, Απόφ. της 24.9,1997, αρ. 93/1996/712/909, παρ. 33). Το πρώτο κριτήριο συντρέχει όταν η παράβαση χαρακτηρίζεται από την εθνική έννομη τάξη ως scripto sensu ποινικό αδίκημα. Η φύση της παράβασης (δεύτερο κριτήριο) κρίνεται με βάση τον επιδιωκόμενο από την αντίστοιχη διάταξη σκοπό, αν δηλαδή επιδιώκεται η προστασία ενός σημαντικού εννόμου αγαθού, μέσω της επιβολής μιας κύρωσης, η οποία ανήκει στη γενική ποινική σφαίρα, έχει δηλαδή στόχο την τιμώρηση και την αποτροπή (Βλ. ΕΔΔΑ … ,ό.π., παρ. 55, ….. , ό.π., παρ. 31, …. , ό.π., παρ. 46, ..i, ό.π., παρ. 59, ….. , ό.π., παρ. 36, ….. κατά Σουηδίας, αποφ. της 23,7.2002, αρ. 34619/1997, παρ. 68……….. κατά Γερμανίας, απόφ. της 21.2.1984. αρ. 8544/1979, …. κατά Γερμανίας, απόφ. της 25.8.1987, αρ. 9912/1982, παρ. 54, ….. κατά Σουηδίας, απόφ. της 23.7.2002, αρ. ./1997, …. , ό.π., παρ. 47, …. κατά Σλοβακίας, ό.π., παρ. 58, …, ό.π.). Πρόσθετο στοιχείο του δεύτερου αυτού κριτηρίου είναι το εύρος της οικείας διάταξης, η οποία πρέπει να αφορά όλους τους πολίτες και όχι μόνο μια ειδική κατηγορία προσώπων που κατέχουν μια ιδιαίτερη ιδιότητα (Βλ…, ό.π., …. κατά Ρουμανίας, απόφ. της 24.11,2009, αρ. 75300, παρ. 27, … κατά Ρουμανίας, απόφ. της 4.10.2007, αρ. 28183/2003, ……, ό.π., παρ. 68, …… , ό.π., παρ. 59, …, ό.π. παρ., …. ό.π. παρ., πρβλ. και ΣτΕ 1405/2007, σκ. 12). Η βαρύτητα της ποινής (τρίτο κριτήριο) κρίνεται από τις επιπτώσεις της στα έννομα αγαθά του δράστη. Ο βαθμός της αυστηρότητας της ποινής προσδιορίζεται κατ` αρχή από την αναφορά στο μέγιστο προβλεπόμενο από το νόμο ύψος της (in abstracto). Η πράγματι επιβληθείσα ποινή εκτιμάται μεν, αλλά δε μπορεί να εκμηδενίσει τη σημασία αυτού που αρχικά διακυβεύονταν. Πάντως, η σχετικώς περιορισμένη αυστηρότητα της ποινής δε μπορεί να αφαιρέσει από την παράβαση τον ενδογενή ποινικό της χαρακτήρα (Βλ. ΕΔΔΑ …. , ό.π., …, ό.π., …, ό.π., …. ό.π. παρ., …, ό.π., …, ό.π. παρ., …, ό.π. παρ.. …. , ό.π.. …. ό.π.).”
Αντιθέτως το Ζ’ Τμήμα του Αρείου Πάγου, με την απόφαση 558/2014 [ΝΟΜΟΣ], έκρινε πως τα δύο αδικήματος αφορούν σε “παντελώς διαφορετικ[ές] πράξ[εις]”, τελούσες σε αληθή συρροή, εστιάζοντας στο διαφορετικό χρονικό σημείο έναρξης της ποινικής ευθύνης, αλλά και στη διαφοροποίηση της ποινικής μεταχείρισης ως προς το ύψος του κρισίμου χρέους (τα όρια αξιοποίνου είναι διαφορετικά για το κάθε αδίκημα). Ως προς τη χρονική παράμετρο βλ. εν ψείγματι ανωτέρω. Ως προς το επιχείρημα περί διαφοροποίησης του μεγέθους του χρέους που απαιτείται για το αξιόποινον της συμπεριφοράς, πρόδηλο είναι ότι τοιαύτη τεχνική διαφοροποίηση από το νομοθέτη δεν μπορεί να οδηγεί από μόνη της σε κατασκευή πολλαπλού αξιοποίνου και δη όταν σε κάθε περίπτωση μιλάμε για το ίδιο ως προς τα παραγωγικά του αίτια χρέους. Την άποψη αυτή υιοθέτησε με σειρά αποφάσεων και το Στ΄Τμήμα του Αρείου Πάγου [130/2016, 135/2016, 224/2014, 583/2016, 36/2017 – όλες δημοσιευμένες στη ΝΟΜΟΣ], έτσι, ώστε πλέον η θέση περί αληθούς συρροής να λογίζεται ως η κρατούσα.
Νίκος Καλαμίτσης 13-30.10.2014
(updated 02.07.2017)
Ένορκη Βεβαίωση στην Εκουσία Δικαιοδοσία
Οι περί εκουσίας δικαιοδοσίας διατάξεις του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας ουδέν αναφέρουν ειδικώς σχετικά με τις ένορκες βεβαιώσεις. Γίνεται, ωστόσο, δεκτό ότι και στην εκουσία δικαιοδοσία επιτρέπεται η λήψη υπόψιν από το δικαστήριο ενόρκων βεβαιώσεων. Καταρχάς, στην εκουσία δικαιοδοσία εφαρμόζονται οι διατάξεις των άρθρων 1-590 του ΚΠολΔ, άρα και εκείνες περί ενόρκων βεβαιώσεων, εφόσον δεν ορίζεται το αντίθετο στις ειδικές διατάξεις περί εκουσίας δικαιοδοσίας και δεν συντρέχει περίπτωση αδυναμίας προσαρμογής τους στη διαδικασία αυτήν. Σε κάθε περίπτωση, στη συγκεκριμένη διαδικασία ισχύει το λεγόμενο ανακριτικό σύστημα (το δικαστήριο, δηλαδή, ερευνά αυτεπαγγέλτως τα γεγονότα, ακόμη και εκείνα που δεν έχουν προταθεί από τους διαδίκους – άρθρο 744 ΚΠολΔ), ενώ το δικαστήριο δύναται να διατάξει ο,τιδήποτε είναι κατά την κρίση του απαραίτητο για την εξακρίβωση της αλήθειας των γεγονότων, ακόμη και αποκλίνοντας από τις διατάξεις που ρυθμίζουν την απόδειξη (759 ΚΠολΔ). Καθιερώνεται, λοιπόν, το λεγόμενο σύστημα της ελεύθερης απόδειξης και το δικαστήριο μπορεί να λάβει υπόψιν του και αποδεικτικά μέσα που δεν πληρούν τις προϋποθέσεις του νόμου.
Ακριβώς δε επειδή στην εκουσία δικαιοδοσία ισχύει η ελεύθερη απόδειξη, οι τυπικές προϋποθέσεις παραδεκτού των ενόρκων βεβαιώσεων που τίθενται με την 270§2 του ΚΠολΔ κρίνονται μη εφαρμοστέες. Επομένως, δεν απαιτείται προηγούμενη κλήτευση των λοιπών διαδίκων, ούτε και υφίσταται περιορισμός ως προς το πόσες ένορκες βεβαιώσεις μπορούν να προσκομισθούν και να ληφθούν υπόψιν (τόσον αρχικώς, όσο και σε «αντίκρουση» προσκομισθεισών ενόρκων βεβαιώσεων).
Νίκος Καλαμίτσης 31.03.2014
Προθεσμία αποποίησης κληρονομίας από ανήλικο
Όχι σπάνια, διατυπώνεται αναρμοδίως η θέση ότι η προθεσμία αποποίησης κληρονομίας δεν τρέχει σε βάρος ανηλίκων. Υφίσταται προφανώς σύγχυση εκ του γεγονός ότι οι ανήλικοι είναι από το νόμο κληρονόμοι με το λεγόμενο ευεργέτημα της απογραφής, πράγμα που σημαίνει ότι δεν ευθύνονται με την προσωπική τους περιουσία για τα χρέη της κληρονομιάς, για τα οποία “υπέγγυα” είναι μόνον αυτή η ίδια η κληρονομιαία περιουσία. Ο νόμος ορίζει ότι στην περίπτωση αυτή ο ανήλικος είναι κληρονόμος εξ απογραφής και δικαιούται να συντάξει την απογραφή της κληρονομιαίας περιουσίας (να καταγράψει, δηλαδή, το ενεργητικό και το παθητικό αυτής σε έκθεση που κατατίθεται στο αρμόδιο δικαστήριο της κληρονομίας) εντός ενός έτους από τότε που θα αποκτήσει πλήρη δικαιοπρακτική ικανότητα (δηλ. από την ενηλικίωσή του), αλλιώς χάνει το αναφερθέν ευεργέτημα. Έχει προκληθεί, λοιπόν, η παρανόηση ότι η προθεσμία αυτή αναφέρεται σε αυτήν καθαυτή την αποποίηση. Πρόκειται για λάθος. Η προθεσμία αποποίησης κληρονομίας τρέχει και κατά ανηλίκου. Αν παρέλθει άπρακτη, ο ανήλικος καθίσταται κληρονόμος. Απλώς, αν προσέξει και συντάξει απογραφή εντός έτους από την ενηλικίωσή του, τότε δεν χάνει το προνόμιο να μην ευθύνεται για τα χρέη του κληρονομούμενου και με την υπόλοιπη, εκτός της κληρονομίας περιουσία του. Οι συνέπειες της παρανόησης ενδέχεται να είναι οδυνηρές. Ανήλικοι καθίστανται κληρονόμοι χωρίς να το γνωρίζουν οι ίδιοι και οι γονείς τους (που νομίζουν ότι η προθεσμία αποποίησης ξεκινά με την ενηλικίωση), ξεχνούν να συντάξουν απογραφή όταν ενηλικιώνονται (ενδεχομένως διότι μεσολαβούν πολλά έτη ή γιατί έχουν αποβιώσει οι γονείς τους και δεν έχουν σχετική ενημέρωση οι ίδιοι οι ενηλικωθέντες κληρονόμοι) και ευρίσκονται κατάχρεοι, διότι ο κληρονομούμενος είχε ανεξόφλητες υποχρεώσεις που πλέον εκ του νόμου βαρύνουν τους ίδιους (ως απλούς και όχι εξ απογραφής κληρονόμους).
Ακολουθεί σύντομο νομικό σημείωμα για την προθεσμία της αποποίησης κληρονομίας από ανήλικο κληρονόμο και την αναστολή αυτής μέχρι να ολοκληρωθεί η διαδικασία χορήγησης άδειας για την αποποίηση.
Προθεσμία αποποίησης κληρονομίας από ανήλικο & αναστολή αυτής μέχρι να χορηγηθεί η σχετική άδεια
Σύμφωνα με το άρθρο 1847 ΑΚ η προθεσμία μέσα στην οποία επιτρέπεται η αποποίηση κληρονομίας – είναι τέσσερις μήνες από τότε που ο κληρονόμος έμαθε την επαγωγή της κληρονομίας σε αυτόν και το λόγο της επαγωγής, ήτοι από τότε που έμαθε ότι είναι κληρονόμος.Επί διαθήκης η προθεσμία δεν ξεκινάει πριν από τη δημοσίευση της διαθήκης (ακόμη, δηλαδή, και αν ο κληρονόμος γνωρίζει την ύπαρξη και το περιεχόμενο της διαθήκης) – επεκτείνεται στο ένα έτος (με ίδια αφετηρία) στην περίπτωση που ο κληρονομούμενος είχε την τελευταία κατοικία τους στο εξωτερικό ή αν ο κληρονόμος έμαθε την επαγωγή όταν διέμεν στο εξωτερικό.
Η προθεσμία αυτή, εφόσον ο νόμος δεν διακρίνει (1847, 1850 ΑΚ), τρέχει και κατά προσώπων ανίκανων προς δικαιοπραξία (258§1 ΑΚ), ήτοι και κατά ανηλίκων.
Μάλιστα, πάγια η νομολογία δέχεται ότι τα γεγονότα της γνώσης της επαγωγής και του λόγου αυτής ερευνώνται στο πρόσωπο του νομίμου αντιπροσώπου του ανηλίκου. Συνεπώς, η προθεσμία αρχίζει να τρέχει για τον ανήλικο κληρονόμο από τότε που οι ασκούντες τη γονική μέριμνα έλαβαν γνώση της επαγωγής.
Αναστέλλεται δε η προθεσμία αυτή κατά τη ρητή διατύπωση του άρθρου 1847§3 ΑΚ για τους ίδιους λόγους για τους οποίους αναστέλλεται και η παραγραφή, εφαρμοζομένων αναλόγως των διατάξεων του άρθρου 255 ΑΚ.
Oι ανήλικοι κληρονόμοι δεν μπορούν να αποποιηθούν αυτοπροσώπως το κληρονομικό τους δικαίωμα, αφού δεν διαθέτουν δικαιοπρακτική ικανότητα (βλ. 128επ. ΑΚ). Οι γονείς που ασκούν τη γονική μέριμνα δεν μπορούν στο όνομα του ανηλίκου να αποποιούνται κληρονομία ή να παραιτούνται από τη νόμιμη μοίρα κληρονομίας που επάγεται στον ανήλικο χωρίς να έχουν πάρει προηγουμένως σχετική άδεια δικαστηρίου (1526 σε συνδ. με 1625 ΑΚ). Συνεπώς, η δικαστική άδεια αποτελεί απαραίτητο όρο για την ενεργοποίηση των εννόμων συνεπειών ορισμένων πράξεων (αποποίηση) που ενεργούνται από αυτόν που ασκεί τη γονική μέριμνα του ανηλίκου (1510, 1526 και 1625 ΑΚ). Η άδεια δίδεται με απόφαση του δικαστηρίου, το οποίο δικάζει κατά τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας (αρ.121 ΕισΝΑΚ), το οποίο εξετάζει αν η αποποίηση είναι προφανώς επωφελής ή αναγκαία για τον ανήλικο.
Επομένως, από την υποβολή της αιτήσεως προς παροχή αδείας για αποποίηση κληρονομίας, που γίνεται για λογαριασμό ανηλίκου, και μέχρι δημοσιεύσεως της σχετικής αποφάσεως αναστέλλεται κατ’ άρθρον 255 εδ. α ΑΚ η προθεσμία προς αποποίηση λόγω ανωτέρας βίας, αφού η αποποίηση της κληρονομίας, που θα γίνει από το νόμιμο εκπρόσωπο του ανηλίκου, εξαρτάται από γεγονός μη δυνάμενον να αποτραπεί ακόμη και με τη λήψη μέτρων άκρας επιμέλειας εκ μέρους του αντιπροσώπου του ανηλίκου και δη από την παροχή αδείας εκ μέρους του δικαστηρίου, της οποίας μη υπαρχούσης δεν χωρεί νομοτύπως για τον ανήλικο αποποίηση κληρονομίας.
Κατά την ορθότερη άποψη, αναλογικώς εφαρμόζεται η ΑΚ 257, εξ ου και α) το χρονικό διάστημα που μεσολαβεί από την υποβολή αιτήσεως των ασκούντων τη γονική μέριμνα μέχρι την έκδοση δικαστικής αποφάσεως δεν υπολογίζεται, ενώ όταν παύσει η αναστολή, με την χορήγηση από το δικαστήριο της εν λόγω αδείας, η παραγραφή συνεχίζεται (από την ημερομηνία δημοσίευσης της απόφασης), και β) η προθεσμία δεν συμπληρώνεται πριν περάσουν περάσουν έξι μήνες από το γεγονός παύσης της αναστολής (ακόμη, δηλαδή, και αν υπολείπεται μικρότερο χρονικό διάστημα για τη συμπλήρωση της αρχικής προθεσμίας που ανεστάλη). Ωστόσο, επειδή η 1847 ΑΚ κάνει λόγο μόνον για αναλογική εφαρμογή των λόγων αναστολής της παραγραφής, όχι και των λοιπών περί παραγραφής διατάξεων, θα μπορούσε να υποστηριχθεί και η άποψη ότι η 257 ΑΚ δεν εφαρμόζεται στην προθεσμία αποποίησης. Η θέση αυτή, όμως, οδηγεί στο μη πρακτικό και ενδεχομένως άδικο αποτέλεσμα η προθεσμία υποβολής δήλωσης αποποίησης μετά τη χορήγηση αδείας να είναι εξαιρετικά σύντομη (συχνά ολίγων εβδομάδων ή ακόμη και ημερών), συντρέχοντος κινδύνου απώλειας αυτής (π.χ. διότι οι αντιπρόσωποι του τέκνου πληροφορήθηκαν με καθυστέρηση 1-2 εβδομάδων την έκδοση της αποφάσεως ή, επειδή, η απόφαση καθυστέρησε να καθαρογραφεί!). Άλλωστε, ο ίδιος δικαιοπολιτικός λόγος προστασίας του έχοντος αξίωση από την ταχεία παραγραφή αυτής μετά την παύση της αναστολής, συντρέχει και εν προκειμένω, το χρονικό δε διάστημα των τεσσάρων μηνών δεν συνιστά απειλή για την ασφάλεια δικαίου (χάριν της οποίας έχει τεθεί και η σύντομη προθεσμία αποποίησης).
Αναστασία Κρητικού Νικόλαος Καλαμίτσης 22.11.2013
updated 10.02.2016
