Σωτήριος Καλαμίτσης

Εταιρεία Δικηγόρων

Εισφορά ν. 128/1975: Παράνομη και καταχρηστική μετακύλιση στον δανειολήπτη / Παράνομος και καταχρηστικός ανατοκισμός

Η παροχή πιστώσεων από τα πιστωτικά ιδρύματα επιβαρύνεται κατά κανόνα, με την ειδική εισφορά του ν. 128/1975, που αποτελεί οικονομικό βάρος-φόρο, με υποκείμενο τα πιστωτικά ιδρύματα και αντικείμενο τις πάσης φύσεως απαιτήσεις τους από την παροχή πιστώσεων και είσπραξης τόκου.  Ο φόρος αυτός, καταβαλλόμενος από τις Τράπεζες στην Τράπεζα της Ελλάδος και φερόμενος σε πίστωση ειδικού λογαριασμού, εισπράττεται από το Δημόσιο, αποτελώντας έσοδο του κρατικού προϋπολογισμού. Επειδή δε η εισφορά του ν. 128/1975 αποτελεί δημοσιονομικό βάρος που επιβαρύνει τις Τράπεζες, έναντι των πιστώσεων που παρέχουν στο κοινωνικό σύνολο και από τις οποίες κερδοσκοπούν, το βάρος τούτο δεν είναι δυνατόν να μετατεθεί τυπικά στους άλλους κοινωνικούς εταίρους, επειδή, μόνον τυπικός νόμος και όχι σύμβαση, είναι δυνατόν να επιβάλλει φόρο ή άλλο οικονομικό βάρος σε πολίτες (αρ. 78 Συντ.) και ως εκ τούτου, η κατά κυριολεξία μετάθεση του φόρου, θα σήμαινε τουλάχιστον καταστρατήγηση του νόμου, που προέβλεψε για συγκεκριμένο λόγο την εισφορά. Πολύ περισσότερο, η χωριστή επιβάρυνση του πιστολήπτη με επιτόκιο και εισφορά, δημιουργώντας σ’ αυτόν την πεπλανημένη αντίληψη περί των βαρών του, είναι καταχρηστικός όρος, επειδή πλήττει την οφειλομένη διαφάνεια στην σχέση, μη προσδιορίζοντας με τρόπο ορισμένο και σαφή την παροχή του πιστολήπτη και ιδίως την αιτία της (ΜΠρΧίου 10/2012, ΕιρΑθ 1446/2005 εις ΝΟΜΟΣ).

Ακόμη, όμως, και να γίνει δεκτή η ως άνω μετακύλιση της εισφοράς στον δανειολήπτη 1, ο ανατοκισμός του ποσού της εισφοράς είναι παράνομος και καταχρηστικός, αφού ανατοκισμός επιτρέπεται μόνον επί των καθυστερούμενων τόκων και όχι των φόρων, εισφορών ή άλλων προμηθειών ή εξόδων που η τράπεζα χρεώνει στον πελάτη. Κάθε αντίθετη σύμβαση προσκρούει στις διατάξεις των άρθων 174, 178, 179 του ΑΚ. (ΕιρΑθ 5302/2015 ΕπισκΕΔ 2015, 322 – ΕιρΠολυκ 32/2014 ΝΟΜΟΣ, ΕιρΑθ 3626/2012, ΕιρΑθ 797/2011, ΜΠρΚορινθ 175/2013 εις ΝΟΜΟΣ, ΕιρΑθ 3154/2010 ΑΡΜ 2011/768, ΕιρΧαλκ 729/2013 ΝΟΜΟΣ, ΕιρΑθ 178/2009 ΑΡΜ 2009/1374, ΜΠρΘεσ 7633/2015 ΕφΑΔ 2015, 925 2). Άλλωστε, ο ανατοκισμός της εισφοράς δεν είναι εύλογος, καθώς θα προσπόριζε στην τράπεζα παράνομο κέρδος. Τούτο, διότι, η τράπεζα καταβάλλει στο όνομα του πελάτη την εισφορά στο δημόσιο και επομένως δικαιούται σε περίπτωση καθυστέρησης καταβολής να τον χρεώνει μόνον νόμιμους τόκους υπερημερίας. Διαφορετικά, ο ανατοκισμός της εισφοράς-φόρου θα εξήγαγε για την τράπεζα επιπλέον κέρδη χωρίς να παρέχει η ίδια καμία νόμιμη τραπεζική εργασία, δίδοντάς της έτσι την δυνατότητα να κερδοσκοπεί από την επιβολή ενός δημόσιου φόρου. 

Σπύρος Μίχας 15.12.2013

updated 02.01.2016 από Νίκο Καλαμίτση

  1. κρατούσα πλέον άποψη στο πλαίσιο της συμβατικής ελευθερίας  (361 ΑΚ). Πάντως, και υπό την εκδοχή αυτή, υποστηρίζεται πως η οικεία σύμβαση μεταξύ της υπόχρεης τράπεζας και του δανειολήπτη έχει τον χαρακτήρα υπόσχεσης ελευθερώσεως (478 ΑΚ) και όχι αναδοχής χρέους, αφού η τελευταία προϋποθέτει ο αναδεχόμενος να συμβληθεί με τον δανειστή (ήτοι την Τράπεζα της Ελλάδος). Η σύμβαση, όμως, ελευθερώσεως, πέραν του ότι ελέγχεται μέσω των γενικών ρητρών του ΑΚ, ιδίως των άρθρων 174 και 281, αλλά και του δικαίου προστασίας του καταναλωτή,  είναι σύμβαση αιτιώδης, εξ ου και τυγχάνει άκυρη αν δεν προβλέπεται από τη σύμβαση αιτία (causa) επιδόσεως (acyurirendi, credenti) ως προς τη μετακύλιση (ΕφΛαμ 124/2007 Αρμ 2009, 1190 – ΜΠρΑιγ 20/2015 εις ΝΟΜΟΣ) ↩
  2. Μάλιστα, με την απόφαση αυτή γίνεται ορθώς δεκτό πως “Ο παράνομος αυτός εκτοκισμός και ανατοκισμός των ποσών της εισφοράς γίνεται με την ενσωμάτωσή της στο επιτόκιο υπολογισμού των πάσης φύσεως τόκων. Επομένως, ως προς το ποσό της απαίτησης για το οποίο εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής, δεν προκύπτει από τα αποσπάσματα των εμπορικών βιβλίων της καθής τράπεζας, που προσκομίστηκαν, το σύνολο της οφειλής, λόγω της ακυρότητας των συμπεριλαμβανομένων στο λογαριασμό ποσών της εισφοράς του Ν 128/1975 και του ανατοκισμού αυτών. Η ακυρότητα των επιμέρους ποσών επηρεάζει την αποδεικτικότητα με έγγραφα, αλλά και το εκκαθαρισμένο του συνόλου της απαιτήσεως, αφού στο απόσπασμα των εμπορικών βιβλίων που προσκομίστηκαν από την καθ’ ής δεν είναι δυνατός ο διαχωρισμός των επιμέρους ποσών, αφενός λόγω του είδους της εγγραφής αφετέρου λόγω της ενσωμάτωσης στον λογαριασμό των ποσών της εισφοράς στα ποσά των τόκων, με παραπέρα συνέπεια την αδυναμία προσδιορισμού του πραγματικού ποσού της οφειλής και αντίστοιχα της απαίτησης της καθής.” Σε αντίθεση, λοιπόν, με τη συχνά απαντώμενη στη νομολογία θέση, δεν καλείται ο προβάλλων τον ισχυρισμό περί παρανόμου ανατοκισμού να προσδιορίσει το ποσό που μη νόμιμα χρεώθηκε, πράγμα δυσχερές, αν όχι αδύνατον για τον μέσο συναλλασσόμενο, αλλά ακυρώνεται η εκδοθείσα διαταγή πληρωμής, ακριβώς διότι δεν αποδείχθηκε εξ εγγράφων το εκκαθαρισμένον της απαίτησης, ως απαιτείται για την έκδοση διαταγής πληρωμής. ↩

Τα εξωτραπεζικά επιτόκια ως μέτρο για τον προσδιορισμό των τραπεζικών επιτοκίων (νομολογιακά δεδομένα):

Με την απόφαση 1219/2001 του Αρείου Πάγου [ΔΕΕ 2001, 1128] διατυπώθηκε η θέση ότι τα εξωτραπεζικά επιτόκια αποτελούν δείκτη για τη στάθμιση της νομιμότητας ή μη των ΓΟΣ καθορισμού επιτοκίων τραπεζικού δανεισμού εξ επόψεως καταχρηστικότητας και δικαίου προστασίας καταναλωτή. Ειδικώτερα, διαβάζουμε στην ως άνω απόφαση:

«Σύμφωνα με την ΠΔ/ΤΕ υπ’ αριθ. 2286/28.1.1994 που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 1 του Ν 1266/1982 σχετικώς με τα καταναλωτικά δάνεια και τα χρεωστικά υπόλοιπα λογαριασμών πιστωτικών δελτίων, τα επιτόκια καθορίζονται ελεύθερα από τα πιστωτικά ιδρύματα με την επιφύλαξη όμως των διατάξεων περί ελαχίστων ορίων επιτοκίων χορηγήσεων που τυχόν ισχύουν. Τα τραπεζικά επιτόκια είναι σήμερα κατά κανόνα ελευθέρως διαπραγματεύσιμα και το ισχύον γι’ αυτά καθεστώς δεν συνοδεύεται από τη θέσπιση ανωτάτων ορίων. Η επέμβαση του νομοθέτη περιορίζεται στη ρύθμιση των εξωτραπεζικών μόνο επιτοκίων. Ωστόσο τα εξωτραπεζικά επιτόκια παρά τον περιορισμό τους στις εξωτραπεζικές συναλλαγές δεν παύουν να έχουν γενικότερη κοινωνικοοικονομική σημασία και να αφορούν και στις τραπεζικές συμβατικές σχέσεις. Δηλαδή, ο κοινωνικός και οικονομικός σκοπός του δικαιώματος στην ελεύθερη διαμόρφωση των τραπεζικών επιτοκίων είναι η συμπίεσή τους κάτω από τα όρια των εξωτραπεζικών. Έτσι η συμφωνία για επιτόκια που υπερβαίνουν τα ανώτατα αυτά όρια δεν παύει να απαγορεύεται από το νόμο (ΑΚ 281). Ενόψει των ανωτέρω, γενικός όρος που επιτρέπει στην τράπεζα να καθορίζει εκάστοτε συμβατικό τόκο με τον οποίο θα χρεώνεται ο λογαριασμός του πελάτη στις περιπτώσεις τμηματικών εξοφλήσεων (καταβολών σε δόσεις) είναι καταχρηστικός και συνεπώς άκυρος λόγω αντιθέσεώς του στο άρθρο 2 παρ. 7 περ. ια’ του Ν 2251/1994, όταν δεν καθορίζονται κριτήρια ειδικά εκ των προτέρων και εύλογα για τον καταναλωτή – πελάτη.»

Η νομολογία δεν άργησε να υιοθετήσει το λεκτικό της απόφασης αυτής [π.χ. ΠΠρΑθ 6774/2003, ΕιρΑθ 1446/2005 βλ. ΝΟΜΟΣ], ώσπου εκδόθηκε η απόφαση 178/19.7.2004 της ΕΤ/ΠΘ, με την οποία διακηρρύσεται εκ νέου εκ νέου πως τα τραπεζικά επιτόκια δεν έχουν περιορισμούς. Η στάση της νομολογίας άλλαξε και πάλι, γενομένου δεκτού ότι τα εξωτραπεζικά επιτόκια δεν συνεπάγονται περιορισμούς στην ελεύθερη διαπραγμάτευση των τραπεζικών επιτοκίων.

Με την επέλευση της οικονομικής κρίσης, όμως, διαπιστώνεται νέα μεταστροφή της νομολογίας, ιδίως των κατώτερων (στην παρούσα φάση) δικαστηρίων, που κρίνοντας επί σωρείας ανακοπών επανέρχονται στην ανωτέρω θέση της ΑΠ 1219/2001 [βλ. ΕιρΑθ 2717/2014 αδημ. – ΕιρΒολ 234/2013, ΜΠρΚορινθ 175/2013, Ειρ Αθ 797/2011, ΕιρΑθ 1471/2011 στη ΝΟΜΟΣ – ΕιρΑθ 2221/2010 ΑΡΜ 2011/25 – ΕιρΑθ 3154/2010 ΑΡΜ 2011/768 – ΕιρΧαν 806/2013, ΝοΒ 2014/86]. Στη συντριπτική πλειονότητα των περιπτώσεων τα δικαστήρια μοιάζουν να θέτουν εκποδών την απόφαση 178/2004 ΕΤ/ΠΘ χωρίς περαιτέρω εξήγηση. Εντοπίζονται, όμως, και ιδιαίτερα εύστοχες στη διατύπωση αποφάσεις, που με τρόπο πειστικό εξηγούν τη χρησιμότητα των εξωτραπεζικών κατά τη δικαστική εκτίμηση της νομιμότητας υψηλών επιτοκίων τραπεζικών πιστωτικών συμβάσεων, ανεξαρτήτως του γενικού κανόνα περί ελεύθερης διαπραγμάτευσης:

«Τα τραπεζικά επιτόκια σύμφωνα με την με αριθμό. 178/19-7-2004 απόφαση της ΕΤΠΘ/ΤΕ (ΦΕΚ 1872/τχ Α 726/27-12-2006) καθορίζονται ελεύθερα και δεν επιτρέπεται κρατική παρέμβαση, ήτοι διοικητικός καθορισμός ανωτάτου ορίου αυτών και μπορούν να υπερβαίνουν το εκάστοτε ισχύον για τα εξωτραπεζικά επιτόκια ανώτατο όριο (βλ. σχετικά και ΑΠ 652/2010 δημ Νόμος, η οποία αποφάνθηκε επί της εγκυρότητας των παραπάνω όρων των Τραπεζών για επιτόκιο μεγαλύτερο των εξωτραπεζικών, κρίνοντας επί συλλογικής αγωγής ένωσης καταναλωτών και επί αιτήματος να κριθεί, ότι συλλήβδην και γενικευμένα το τραπεζικό επιτόκιο δεν μπορεί να υπερβαίνει το ανώτατο όριο των εξωτραπεζικών). Ωστόσο τα δικαστήρια (ως δικαιοδοτικές αρχές και όχι διοικητικές) ύστερα από προβολή συγκεκριμένων λόγων επί συγκεκριμένων υποθέσεων και περιπτώσεων διαδίκων, δεν εμποδίζονται (επειδή επιτρέπεται από το νόμο ως προνομιακό δικαίωμα στα πιστωτικά ιδρύματα στα πλαίσια της πιστοληπτικής πολιτικής του κράτους, που ασκείται μέσω αυτών να δανείζουν με επιτόκιο μεγαλύτερο των εξωτραπεζικών) να κρίνουν λαμβάνοντας υπόψη τις ειδικότερες συνθήκες δανεισμού, το ύψος των αντίστοιχων τραπεζικών επιτοκίων δανεισμού στον τραπεζικό χώρο των χωρών της Ευρωπαϊκής Ένωσης, αλλά και τις ειδικότερες συνθήκες, που διαβιώνει κάθε στρεφόμενος στην δικαιοσύνη πολίτης ανά περίπτωση καταχρηστικό το ύψος του συμφωνημένου επιτοκίου και να περιορίσουν την απαίτηση μειώνοντας αυτό (το συμφωνημένο επιτόκιο) στο ύψος, που κρίνουν μη καταχρηστικό (λαμβάνοντας ως κριτήριο το ύψος του εξωτραπεζικού επιτοκίου) εφαρμόζοντας κατά τα παραπάνω τις διατάξεις του άρθ 281 του ΑΚ μόνες ή, αν συντρέχουν, συνδυαστικά και του άρθ. 2 παρ. 6 του Ν. 2251/1994 για την προστασία των καταναλωτών (βλ. σχετικά ΑΠ 1219/2001 ΔΕΕ 2001/1128, ΑΠ 370/2012 δημ. Νόμος).” [5885/2013 ΕιρΑθ ΝΟΜΟΣ – βλ. επίσης, και το σκεπτικό της ΕιρΑθ 1823/2014 Αρμ. 2015, 605].

Ωστόσο, υπάρχει και αντίλογος, ο οποίος εκφράσθηκε προσφάτως στην απόφαση 2037/2014 του Αρείου Πάγου [NOMOΣ, με εκτενή αναφορά στην ιστορική εξέλιξη του ρυθμιστικού πλαισίου των ταπεζικών επιτοκίων]: “Το δικαιοπρακτικό επιτόκιο και τα τραπεζικά επιτόκια αποτελούσαν ανέκαθεν δύο διακριτά μεταξύ τους και μάλιστα μη συγκρίσιμα μεγέθη, που δεν επικαλύπτονταν από άποψη πεδίου εφαρμογής, υποκείμενα σε απολύτως μη επικαλυπτόμενες ρυθμίσεις [άρθρο 2 παρ. 3 ν.δ. 588/1948, σε συνδυασμό με το άρθρο 1 του ν 1266/1982, όπως ισχύει και το άρθρο 15 παρ. 5 του ν. 876/1979], αφού καθεμία κατηγορία ρυθμιζόταν από διαφορετικά όργανα με διαφορετικές νομοθετικές εξουσιοδοτήσεις, τα δε ονομαστικά επιτόκια των πιστωτικών καρτών και γενικότερα τα τραπεζικά επιτόκια διαμορφώνονταν ελεύθερα, σύμφωνα με την αρχή της οικονομίας της ανοικτής αγοράς με ελεύθερο ανταγωνισμό και τις διατάξεις της κοινοτικής νομοθεσίας [άρθρα 2, 4, 105 της Συνθήκης για την ίδρυση της Ευρωπαϊκής Κοινότητας], ενώ, στη διαμόρφωση των τραπεζικών επιτοκίων χορηγήσεων, πέραν του κόστους του χρήματος, ιδιαίτερη σημασία ανέπτυσσαν ο πιστωτικός κίνδυνος και το λειτουργικό κόστος. Η απελευθέρωση των τραπεζικών επιτοκίων στόχευσε στην ανάπτυξη του ανταγωνισμού μεταξύ των τραπεζών και τούτο είχε ως αποτέλεσμα να καθορίζουν πλέον οι ίδιες οι τράπεζες τα συμβατικά επιτόκια χορηγήσεων, χωρίς να δεσμεύονται από το ύψος των εξωτραπεζικών επιτοκίων.”  Με το σκεπτικό αυτό ο ελεύθερος καθορισμός των επιτοκίων από τις τράπεζες με την εισαγωγή σχετικών όρων στις συμβάσεις πιστώσεων και η επιβολή επιτοκίων υψηλότερων των εξωτραπεζικών κρίθηκαν σύννομοι. Θα πρέπει, όμως, να υπογραμμισθεί ότι ακόμη και με την παραδοχή αυτή, δεν αποκλείεται σχετικοί όροι δανειακών συμβάσεων και η επιβολή υψηλότατων επιτοκίων, και δη σε περίοδο ύφεσης, να κριθούν άκυροι ως καταχρηστικοί. Άλλωστε, η απελευθέρωση των τραπεζικών επιτοκίων αποσκοπούσε στη λειτουργία του καλουμένου ελεύθερου ανταγωνισμού προς όφελος του δανειολήπτη / καταναλωτή, ήτοι στη μείωση των επιτοκίων. Η διατήρηση, όμως, επιτοκίων κατά πολύ υψηλότερων των εξωτραπεζικών, φανερώνει ότι ο ελεύθερος ανταγωνισμός δεν λειτούργησε ως προσδοκούσε ο νομοθέτης. Η “διορθωτική”, λοιπόν, παρέμβαση της Δικαιοσύνης, με τη συνεκτίμηση των ευρύτερων συνθηκών και των ισχυόντων εξωτραπεζικών επιτοκίων, δύναται να λειτουργήσει συμπληρωματικά προς τον ελεύθερο ανταγωνισμό για την ευόδωση αυτού ακριβώς του σκοπού της απελευθέρωσης στις ουκ ολίγες περίπτώσεις όπου παρατηρούνται αστοχίες.

ΣΩΚΕΔ 01.03.2014

Last Updated: 11.09.2015 από Νίκο Καλαμίτση

Ενεχύραση Επιταγής (εις Διαταγήν)

Το επιτρεπτό ή όχι της ενεχυρικής οπισθογράφησης της επιταγής εις διαταγήν αποτελεί ζήτημα εριζόμενο τόσο στη θεωρία, όσο και στη νομολογία. Από τη σύγκρουση των δύο απόψεων προκύπτει η ακόλουθη αντιπαράθεση επιχειρημάτων.

Οι θιασώτες του αποκλεισμού της δυνατότητας σύστασης ενεχύρου επί της επιταγής με οπισθογράφηση θέτουν ως αφετηρία της επιχειρηματολογίας τους το γεγονός ότι η επιταγή δεν αποτελεί μέσο πίστεως, αλλά πληρωμής, όπως προκύπτει από το όλο ρυθμιστικό πλαίσιο του εν λόγω αξιογράφου και τη σύγκρισή του με τις διατάξεις που αφορούν στη συναλλαγματική, ένα κατεξοχήν πιστωτικό δικαιόγραφο. Ο χαρακτήρας αυτός της επιταγής αποδεικνύεται, κατά κύριο λόγο, από τη συντομότατη προθεσμία εμφάνισής της [άρθρο 29 ν. 5960/1933], αλλά και από πλήθος άλλων διαφοροποιήσεων νομοθετικής αντιμετώπισής της σε σχέση προς τη συναλλαγματική [π.χ. αποκλεισμός αποδοχής, πληρωμή πάντα εν όψει, μόνο τράπεζα μπορεί να είναι πληρωτής, δεν υποβάλλεται σε χαρτοσήμανση]. Η άρνηση της πιστωτικής λειτουργίας της επιταγής καθιστά σαφή την έλλειψη της χρησιμότητάς της ως μέσου εξασφάλισης απαιτήσεων.
Επιπροσθέτως, ενώ για τη συναλλαγματική προβλέπεται ρητά η οπισθογράφηση λόγω ενεχύρου στο άρ.19 ν.5325/1932 [με την προσθήκη σχετικής ρήτρας], ανάλογη ρύθμιση δεν υφίσταται στον ν.5960/1933. Εξ αυτού συνάγεται a contrario πως ο νομοθέτης δεν ήθελε να αναγνωρίσει την ίδια δυνατότητα και για την επιταγή. Μάλιστα, ούτε κατ’αναλογίαν θα μπορούσε να εφαρμοσθει σε αυτή το αρ.19 του νόμου για τη συναλλαγματική, αφού όπου ο νομοθέτης επιθυμούσε την όμοια μεταχείριση των δύο αξιογράφων εκφράστηκε ρητά, εξαλείφοντας τη δυνατότητα εξεύρεσης κενών και κάλυψής τους με τέτοιες ερμηνευτικές μεθόδους [π.χ. όπως και για τη συναλλαγματική έτσι και για την επιταγή υπάρχει ειδική, σαφής ρύθμιση για την πληρεξουσιοδοτική οπισθογράφηση στο αρ.23]. Τέλος, ούτε η 1251 του Α.Κ. τυγχάνει εφαρμογής εν προκειμένω, ούσα διάταξη γενικότερης φύσεως έναντι των ειδικών για την επιταγή διατάξεων του ν.5960/1933, που δια της σιωπής τους την παραμερίζουν. 1

Τα ανωτέρω επιχειρήματα αντικρούονται με μια σειρά σκέψεων, που εκκινούν από την κατάδειξη της σύγχρονης πρακτικής σημασίας της επιταγής και ως μέσου πίστεως. Ήδη από το βασικό νόμο προβλέπεται η ύπαρξη έγκυρων μεταχρονολογημένων επιταγών [αρ.28 ν.5960/1933], των οποίων αυτονόητη λειτουργία είναι η πιστωτική. Εξ άλλου, η επισήμανση των διαφορών της από τη συναλλαγματική μένει σε καθαρά επιφανειακό επίπεδο, στο βαθμό που παραβλέπει και την πληθώρα ομοιοτήτων των δύο αξιογράφων, που έιναι έκδηλη στους οικείους θεμελιώδεις νόμους τους. Μάλιστα, αυτή η σύγκλιση των δύο νομοθετικών πλαισίων είναι που επιτρέπει την αναλογική εφαρμογή του 19 ν. 5325/1932 στην επιταγή, καθώς η σιωπή του ν.5960/1933 δεν συνιστά από μόνη της επαρκές έρεισμα περί του αντιθέτου.
Και η μεταγενέστερη, όμως, διάταξη του 1251 Α.Κ. για την ενεχύραση τίτλων σε διαταγή με απλή οπισθογράφηση [χωρίς καν την προσθήκη ειδικής ρήτρας], εκτείνεται σαφώς και επί της επιταγής, λόγω του ότι και ειδικότητα διαθέτει, αφορώσα μόνο στα εις διαταγήν αξιόγραφα, αλλά και δεν προσκρούει σε προγενέστερη αντίθετη ειδική, αφού τέτοια δεν υπάρχει, αλλά συνάγεται ερμηνευτικώς κατ’αυθαίρετο [όπως ελέχθη] τρόπο. Δεν πρέπει, επίσης, να λησμονείται η ρύθμιση του 38 του ν.δ. 17.7/13.8/1923 [που δεν εθίγη από το 41 του Εισαγ.Ν.Α.Κ., αν και υποχώρησε η σημασία της λόγω της επικαλύψεως από το 1251 Α.Κ.], η οποία προβλέπει για τις ανώνυμες εταιρείες τη δυνατότητα ενεχυρικής οπισθογράφησης των εις διαταγήν αξιογράφων αδιακρίτως. Τέλος, με το αρ. 11 του ν.1957/1911, που επιβάλλει τέλος χαρτοσήμου εκ 2,5% επί του ποσού του πινακίου στο οποίο οι τράπεζες υποχρεούνται να καταχωρίζουν τις επιταγές που προσκομίζονται σε αυτές λόγω ενεχύρου, επιβεβαιώνεται η άποψη που τάσσεται υπέρ της ενεχύρασης επιταγής με μόνη την οπισθογράφησή της. 2

Από τη συνοπτική αυτή έκθεση των επιχειρημάτων των δύο απόψεων διαφαίνεται η υπεροχή εκείνης που αναγνωρίζει τη δυνατότητα σύστασης ενεχύρου επί επιταγής εις διαταγήν με οπισθογράφηση. Αφενός, προσαρμόζεται ομαλότερα στην εν τοις πράγμασι χρήση του εν λόγω αξιογράφου [ειδικά του μεταχρονολογημένου], ενισχύοντας την εμπορευσιμότητά του, αφετέρου δε, δεν αρκείται στην εξαγωγή συμπερασμάτων εκ τη σιωπής του νόμου, αλλά επικαλείται ρητές διατάξεις. Κρίνεται, λοιπόν, θεμιτή η επέκταση της ισχύος του 19 ν.5325/1932. Ανεξαρτήτως αυτού, ενεχυρική οπισθογράφηση μπορεί να λάβει χώρα με βάση το 1251 Α.Κ [όπου δεν απαιτείται και αναγραφή ρήτρας ενεχύρου], χωρίς την ανάγκη επίκλησης αναλογίας, γεγονός που γίνεται δεκτό και από ορισμένους πολέμιους της προσφυγής στις διατάξεις του νόμου περί συναλλαγματικής [ΑΠ 208/2000]. Σε κάθε περίπτωση πάντως, χωρεί σύσταση ενεχύρου βάσει των γενικών διατάξεων ενεχύρασης απαιτήσεων [Α.Κ. 1247,1248, συμφωνία ενεχύρασης με συμβολαιογραφικό ή ιδιωτικό έγγραφο βέβαιης χρονολογίας, παράδοση του τίτλου στην οιονεί νομή του δανειστή και γνωστοποίηση στον οφειλέτη].

Νίκος Καλαμίτσης
30.07.2004

_________________________________

  1. Για την πρώτη αυτήν άποψη: Ρόκκας Ν., Αξιόγραφα, εκδ. Αντ.Ν.Σάκκουλα, 1992,σ.142 – Μάρκου, Δίκαιο της Επιταγής, εκδ. Π.Ν.Σάκκουλα, αρ.23, σ.68 – ΜΠρΑ. 721/2001 ΕΤΡΑΞΧΡΔ 2002, 900 – ΜΠρΚαβάλας 630/2001 ΑρχΝ 2001, 8941 – ΕφΠατρ 68/1999 ΔΕΕ 199, 1157 – ΠΠρΠειρ 4239/2000 ΝοΒ 2000, 1616 ↩
  2. Για την αναπτυχθείσα δεύτερη άποψη βλ. Μάζη, Εμπράγματη Εξασφάλιση Τραπεζών και Α.Ε., 1983,παρ.18,σ.90, σημ.9 – Τσαντίνη Σπ., Ζητήματα από την ενεχυρική οπισθογράφηση επιταγής, Δ.Ε.Ε.2000, 832 – ΑΠ 270/2001 ΕΕμπΔ 2001, 730 – ΑΠ 248/2001 ΔΕΕ 2001, 888 – ΑΠ269/2001 ΔΕΕ 2002, 308 – Μ.Π.Λευκ. 572/2000 Δνη 2001, 829 ↩

Καταγγελία Επαγγελματικής Μίσθωσης μετά τη Συμπλήρωση 16 ετών

 

Σημείωση: Με το άρθρο 13 του ν. 4242/2014 τροποποιήθηκε ριζικά το δίκαιο το επαγγελματικών μισθώσεων.
Για τις μισθώσεις που συνάπτονται μετά την έναρξη ισχύος του ανωτέρω νόμου (05.03.2014), ορίζεται ότι διέπονται κατά βάση από τους όρους της σύμβασης μίσθωσης και τις διατάξεις του Αστικού Κώδικα. Επομένως, με τη λήξη του ελάχιστου νόμιμου χρόνου (πλέον 3ετία) ή του τυχόν μεγαλύτερου συμβατικού χρόνου, η μίσθωση τρέπεται σε αορίστου χρόνου και καταγγέλλεται κατά τα οριζόμενα στον Αστικό Κώδικα (π.χ. επί συμφωνημένου μηνιαίου μισθώματος με καταγγελία τουλάχιστον προ δεκαπέντε ημερών, που επιφέρει ισχύ στο τέλος του ημερολογιακού μηνός).
Οι επαγγελματικές μισθώσεις που είχαν συναφθεί προ της ισχύος του ανωτέρω νόμου και εξακολουθούσαν να ισχύουν (έστω και λόγω παράτασης ή ανανέωσης), χωρίς να έχουν παρέλθει εννέα μήνες από τη συμπλήρωση της κατά το παλαιό δίκαιο δωδεκαετούς ελάχιστης νόμιμης διάρκειας, εξακολουθούν να διέπονται από το πδ 34/1995, χωρίς, ωστόσο, να ισχύει πια η διάταξη της 61 εδ. δ΄ (του π.δ. 34/1995) περί παρατάσεως κατά τέσσερα έτη. Επομένως, και σε αυτήν την περίπτωση, η συμπλήρωση της ελάχιστης νόμιμης δωδεκαετούς διάρκειας συνεπάγεται τροπή της μίσθωσης σε αορίστου χρόνου.
Το σημείωμα, λοιπόν, που ακολουθεί, έχον συνταχθεί προ της ισχύος του ν. 4242/2014, παρουσιάζει ενδιαφέρον για εκείνες τις διαφορές που ανέκυψαν (ή το σύνολό των παραγωγικών αιτίων των οποίων χρονολογείται) μέχρι την 05.03.2014.


__________________________

Οι συμβάσεις επαγγελματικής μίσθωσης που εμπίπτουν στο πεδίο προστασίας του ΠΔ 34/1995 λογίζονται μισθώσεις ορισμένου χρόνου (άρθρο 5§1 ΠΔ 34/1995). Η διάρκειά τους ορίζεται κατά τρόπο αναγκαστικό δωδεκαετής (νόμιμη διάρκεια), με πρόβλεψη αυτοδίκαιας παράτασής της για επιπλέον τέσσερα (4) έτη (άρθρο 61 περ. δ. ΠΔ 34/1995), στην περίπτωση που τα μέρη δεν πράξουν κατά τα προβλεπόμενα στο νόμο για την απεμπλοκή τους από τη μίσθωση (για τον μισθωτή αρκεί η οικειοθελής αποχώρησή του, ενώ για τον εκμισθωτή απαιτείται η άσκηση αγωγής απόδοσης εντός 9 μηνών από τη συμπλήρωση της δωδεκαετίας). Τα συμβαλλόμενα μέρη μπορούν, ωστόσο, να συμφωνήσουν και σε διαφορετική διάρκεια, κατά την κατάρτιση της σύμβασης, αρκεί αυτή να μην είναι μικρότερη της νόμιμης διαρκείας (συμβατική διάρκεια). Οποιαδήποτε αντίθετη συμφωνία κατά την κατάρτιση της σύμβασης είναι ανίσχυρη (ενώ τυχόν διαφορετική συμφωνία μετά την κατάρτιση της αρχικής μισθώσεως δύναται να είναι έγκυρη ακόμη και αν με αυτήν η διάρκεια ορίζεται βραχύτερη της νομίμου, βλ. Άρθρο 45 ΠΔ 34/1995).

Μετά την εκπνοή και της κατόπιν της αναφερθείσης παρατάσεως νόμιμης διάρκειας (12+4) της σύμβασης, και εφόσον τα μέρη επιθυμούν τη συνέχισή της, γεννάται ζήτημα ως προς τη νομική φύση της συνεχιζομένης μίσθωσης, αν, δηλαδή, εξακολουθεί να είναι ορισμένου χρόνου ή μετατρέπεται σε αορίστου. Υποστηρίζεται πως είτε θα πρόκειται για πλασματική αναμίσθωση (611 ΑΚ), οπότε και η – αρχικώς – ορισμένου χρόνου μίσθωση θα μετατραπεί σε αορίστου, είτε θα πρόκειται για ρητή ή σιωπηρά αναμίσθωση (δηλαδή ανανέωση της μίσθωσης), οπότε και θα ισχύσει εκ νέου και αναγκαστικώς η νόμιμη διάρκεια των διατάξεων περί προστασίας επαγγελματικών μισθώσεων (ήτοι νέα δωδεκαετία κ.λπ.). Η θέση που θα υιοθετηθεί επί του ζητήματος αυτού έχει σημαντικές συνέπειες ως προς ην καταγγελία της μίσθωσης μετά την πάροδο της νόμιμης διάρκειας. Στην μίσθωση αορίστου χρόνου τα μέρη δικαιούνται να καταγγείλουν οποτεδήποτε τη σύμβαση αρκεί να προ-ειδοποιήσουν τον αντισυμβαλλόμενο τηρώντας την κατά νόμον τιθέμενη προθεσμία (609 ΑΚ, εφαρμοζόμενο και εν προκειμένω, βλ. 44 ΠΔ 34/1995). Αντίθετα, στη μίσθωση ορισμένου χρόνου η καταγγελία επιτρέπεται για σαφώς οριζόμενους στο νόμο λόγους (βλ. 15 – 43 ΠΔ 34/1995 με τήρηση των κατά περίπτωση οριζομένων προϋποθέσεων εγκυρότητας της καταγγελίας, ή για σπουδαίο λόγο κατά τον ΑΚ).

Η νομολογία του Αρείου Πάγου (ενδεικτικώς 1349/2006, 1620/2010 ΑΠ αμφότερες δημοσιευθείσες στη ΝΟΜΟΣ) επικροτεί την πρώτη άποψη. Συγκεκριμένα το ανώτατο δικαστήριο υποστηρίζει πως μετά την εκπνοή της νόμιμης διάρκειας συντελείται πλασματική αναμίσθωση (611 ΑΚ) της επαγγελματικής μίσθωσης και αυτή από μίσθωση ορισμένου μετατρέπεται σε μίσθωση αορίστου χρόνου. Ωστόσο, η μετατροπή αυτή παράγει έννομα αποτελέσματα μόνο ως προς τη διάρκεια της μίσθωσης και τα ζητήματα που σχετίζονται με αυτήν και όχι ως προς τα υπόλοιπα ζητήματα, τα οποία εξακολουθούν να ρυθμίζονται από το ΠΔ 34/1995. Δηλαδή η πλασματική αναμίσθωση δεν επηρεάζει ζητήματα όπως η αναπροσαρμογή του μισθώματος, η παραχώρηση χρήσης, η μεταβίβαση της μισθωτικής σχέσης, η παραγραφή. Ως προς τα ζητήματα αυτά εξακολουθεί επαγγελματική μίσθωση να διατηρεί τα ιδιαίτερα χαρακτηριστικά που της αποδίδει ο νόμος. Η καταγγελία, όμως, και ο τρόπος άσκησής της αποτελεί ζήτημα στενότατα συνδεδεμένο με τη διάρκεια της μίσθωσης. Από τη διάρκεια και το είδος της μίσθωσης θα εξαρτηθεί και η απαιτούμενη διαδικασία έγκυρης καταγγελίας, τακτικής ή έκτακτης. Από τη στιγμή, λοιπόν, που η επαγγελματική μίσθωση ακινήτου μετά την πλασματική αναμίσθωση θεωρείται πλέον μίσθωση αορίστου χρόνου, καταγγέλλεται οποτεδήποτε άνευ συγκεκριμένου λόγου βάσει των 608, 609 ΑΚ. Έτσι, σε περίπτωση μίσθωσης ακινήτου με μίσθωμα καταβλητέο σε μηνιαία βάση (κατά το συνήθως συμβαίνον), ο εκμισθωτής ή ο μισθωτής μπορούν να καταγγείλουν τη σύμβαση με προειδοποίηση του ετέρου μέρους προ 15 τουλάχιστον ημερών, της καταγγελίας έχουσας ισχύ για το τέλος του ημερολογιακού μήνα εντός του οποίου συμπληρώνεται η προθεσμία.

Σπύρος Μίχας 05.03.2013

Υποχρέωση υποβολής δήλωσης ν. 2308/1995 από τον κατασχόντα εμπράγματο δικαίωμα επί ακινήτου και συνέπειες της μη υποβολής.

Σύμφωνα με την 2§3 ν. 2308/1995 η υποχρέωση υποβολής δήλωσης στο στάδιο κτηματογράφησης καταλαμβάνει το σύνολο των εγγραπτέων κατά το άρθρο 12 του ν. 2664/1998 δικαιωμάτων και πράξεων, κυρίως δε πράξεις που αφορούν στη σύσταση, μετάθεση, αλλοίωση και κατάργηση εμπραγμάτων δικαιωμάτων επί ακινήτων (κυριότητα, επικαρπία, οίκηση και λοιπές δουλείες, καθώς και υποθήκη και προσημείωση υποθήκης), καθώς και λοιπά βάρη/περιορισμούς διάθεσης αυτών (και δη τις κατασχέσεις,βλ. 12§1ια ν. 2664/1998). Ωστόσο το σύνολο σχεδόν των σχετικών με την κτηματογράφηση και τη λειτουργία του συστήματος του Εθνικού Κτηματολογίου διατάξεων εστιάζουν στα δικαιώματα της κυριότητας (πλήρους και ψιλής) και της επικαρπίας. Ως προς τα εμπράγματα βάρη και την αναγκαστική κατάσχεση (που ενδιαφέρει εν προκειμένω) το ισχύον νομοθετικό πλαίσιο μοιάζει ελλιπές. Ο νομοθέτης έχει ήδη προβεί σε τροποποιήσεις των οικείων νόμων (2308/1995 και 2664/1998) για την αντιμετώπιση των ελλείψεων αυτών (βλ. ιδίως την προσθήκη του άρθρου 7α στον 2664/1998 με την 2§4 ν. 3127/2003). Εξακολουθούν, όμως, ορισμένα ζητήματα να μένουν ασαφή, μεταξύ των οποίων και εκείνο των συνεπειών της παράλειψης δήλωσης της κατάσχεσης κατά τη διαδικασία κτηματογράφησης. Εξετάζοντας το ζήτημα αυτό θα πρέπει να γίνει διάκριση μεταξύ των ακόλουθων χρονικών διαστημάτων:
1. από την έναρξη της προθεσμίας υποβολής δηλώσεων στο πλαίσιο της κτηματογράφησης μέχρι και την πάροδο μηνός από την ημερομηνία που ορίζει με απόφασή του ο ΟΚΧΕ στην ανακοίνωση που εκδίδει για την ανάρτηση των προσωρινών Κτηματολογικών Διαγραμμάτων και Πινάκων (2§8 σε συνδυασμό με 4 ν. 2308.1995).
2. από τη συμπλήρωση ενός μηνός από την ανωτέρω ημερομηνία που ορίζεται από τον ΟΚΧΕ στην ανακοίνωση που εκδίδει για την ανάρτηση των προσωρινών Κτηματολογικών Διαγραμμάτων και Πινάκων, μέχρι τις πρώτες εγγραφές (ήτοι το χρονικό σημείο ενάρξεως λειτουργίας του συστήματος του Κτηματολογίου σε μία περιοχή).
3. μετά την έναρξη λειτουργίας του συστήματος του Κτηματολογίου και μέχρι την οριστικοποίηση των πρώτων εγγραφών 1

Ειδικώτερα

1. Περίοδος από την έναρξη της προθεσμίας υποβολής δηλώσεων στο πλαίσιο της κτηματογράφησης μέχρι και την πάροδο μηνός από την ημερομηνία που ορίζει με απόφασή του ο ΟΚΧΕ στην ανακοίνωση που εκδίδει για την ανάρτηση των προσωρινών Κτηματολογικών Διαγραμμάτων και Πινάκων (2§8 σε συνδυασμό με 4 ν. 2308.1995).
Σύμφωνα με τις §§1 και 5 του ν.. 2308/1998 οι δικαιούχοι δικαιωμάτων (καθώς τα πρόσωπα υπέρ ων έχουν επιβληθεί βάρη και περιορισμοί διάθεσης σε εμπράγματα δικαιώματα) υποχρεούνται να δηλώσουν αυτά εντός προθεσμίας 3 μηνών ή 6 μηνών – αναλόγως του αν είναι μόνιμοι κάτοικοι ημεδαπής ή αλλοδαπής (με δυνατότητα παράτασης της προθεσμίας κατά τρεις μήνες) -, που ορίζεται με απόφαση του ΟΚΧΕ.
Συνέπεια της παράλειψης υποβολής δηλώσεως εντός της ανωτέρω προθεσμίας είναι η απαγόρευση κατάρτισης εμπράγματης δικαιοπραξίας για το μη δηλωθέν δικαίωμα 2 [2§8 ν. 2308/1995]. Ωστόσο η απαγόρευση κατάρτισης και η συνακόλουθη ακυρότητα (ΑΚ 174, 175) εμπράγματης δικαιοπραξίας αίρεται με την εκ των υστέρων υποβολή δήλωσης είτε από τον παραλείψαντα – εκτός αν αυτός έχει ήδη αποξενωθεί από το μη δηλωθέν δικαίωμα – είτε από εκείνον που αποκτά το δικαίωμα με την δικαιοπραξία. 3
Οι διαδικαστικές πράξεις της αναγκαστικής εκτέλεσης δεν συνιστούν δικαιοπραξίες, ωστόσο ο πλειστηριασμός κατά την κρατούσα γνώμη έχει χαρακτήρα συμβάσεως (=δικαιοπραξίας) δημοσίου δικαίου που ιδρύει μία ιδιόμορφη σχέση πώλησης. 4 Υπό την έννοια αυτή η διενέργεια πλειστηριασμού και η κατακύρωση του πλειστηριαζομένου εμπραγμάτου δικαιώματος στον υπερθεματιστή εμπίπτει στην ανωτέρω απαγόρευση, εφόσον δεν έχει δηλωθεί η κατάσχεση που απετέλεσε αφετηρία της αναγκαστικής εκτέλεσης. Όμως, μεταγενέστερη δήλωση από τον καθ’ ου η εκτέλεση, τον επισπεύδοντα, τρίτο δανειστή ή (κυρίως) τον υπερθεματιστή, θεραπεύει την ακυρότητα. Π.χ. αν διενεργηθεί στο χρονικό αυτό διάστημα πλειστηριασμός, ο υπερθεματιστής δύναται να υποβάλει δήλωση για το δικαίωμα που απέκτησε, δηλώνοντας ταυτόχρονα και την κατάσχεση που οδήγησε στον πλειστηριασμό.
Η δυνατότητα εκπροθέσμου δηλώσεως προς ίαση της ακυρότητας εκ της 2§8 ν. 2308/1995 υφίσταται μέχρι την ημερομηνία που ορίζει με απόφασή του ο ΟΚΧΕ (2§8 ν. 2308.1995). Τέτοια απόφαση δεν έχει εκδοθεί μέχρι σήμερα, ερμηνευτικώς, λοιπόν, συνάγεται ότι εκπρόθεσμες δηλώσεις μπορούν να υποβληθούν μέχρι και την περάτωση της διαδικασίας κτηματογράφησης.

2. Περίοδος από τη συμπλήρωση ενός μηνός από την ημερομηνία που ορίζει με απόφασή του ο ΟΚΧΕ στην ανακοίνωση που εκδίδει για την ανάρτηση των προσωρινών Κτηματολογικών Διαγραμμάτων και Πινάκων, μέχρι τις πρώτες εγγραφές (ήτοι το χρονικό σημείο ενάρξεως λειτουργίας του συστήματος του Κτηματολογίου σε μία περιοχή).
Με την ανακοίνωση του ΟΚΧΕ για την ανάρτηση των Προσωρινών Κτηματολογικών Διαγραμμάτων και Πινάκων ορίζεται και η ημερομηνία εκείνη έναν μήνα μετά την οποία και μέχρι το στάδιο ενάρξεως λειτουργίας του συστήματος του Κτηματολογίου απαγορεύεται
α) «η σύνταξη συμβολαίων για τη σύσταση, μετάθεση, αλλοίωση ή κατάργηση εμπράγματων δικαιωμάτων ή άλλων εγγραπτέων στα κτηματολογικά βιβλία δικαιωμάτων σε ακίνητα της περιοχής, στην οποία αφορούν τα αναρτημένα στοιχεία, αν δεν μνημονεύεται στο συμβόλαιο και δεν επισυνάπτεται σε αυτό πιστοποιητικό υποβολής δήλωσης, που εκδίδεται από το αρμόδιο Γραφείο Κτηματογράφησης» [5§1 ν. 2308/1995]
β) η χωρίς προσκόμιση του πιστοποιητικού υποβολής δήλωσης συζήτηση ενώπιον δικαστηρίου υπόθεσης, που έχει ως αντικείμενο εγγραπτέο στα κτηματολογικά βιβλία δικαίωμα, εφόσον τη συζήτηση της υπόθεσης επισπεύδει ο υπόχρεος σε υποβολή δήλωσης. [5§2 ν. 2308/1995]
γ) η καταχώριση στα βιβλία μεταγραφών και υποθηκών οποιασδήποτε δικαιοπραξίας, στην οποία είναι συμβαλλόμενο μέρος ο υπόχρεος σε υποβολή δήλωσης, αν δεν μνημονεύεται σε αυτήν ότι επισυνάπτεται το πιστοποιητικό υποβολής δήλωσης και αν δεν επισυνάπτεται στη σχετική αίτηση προς τον υποθηκοφύλακα η δήλωση εγγραπτέου δικαιώματος απευθυνόμενη προς τον αρμόδιο γραφείο κτηματογράφησης. [5§3 ν. 2308/1995].»
Σύμφωνα με το γράμμα του νόμου, σε περίπτωση, που δεν έχει δηλωθεί η κατάσχεση, δεν είναι δυνατή η διενέργεια πλειστηριασμού, άλλως αυτός πάσχει ακυρότητα. Δυνατότητα ίασης της ακυρότητος αυτής δεν προβλέπεται ρητώς. Ωστόσο,
Α) από τη στιγμή που δεν έχει εκδοθεί ακόμη απόφαση του ΟΚΧΕ που να ορίζει το χρονικό σημείο πέραν του οποίου δεν μπορεί να υποβληθεί εκπρόθεσμη δήλωση, φρονούμε πως το πρόβλημα λύνεται με την υποβολή δηλώσεως πριν τη διενέργεια του πλειστηριασμού (αναλογικά προς 2§8 ν. 2308/1995).
Β) θα μπορούσε να υποστηριχθεί η άποψη ότι το απαιτούμενο για τον πλειστηριασμό και την κατακύρωση πιστοποιητικό αφορά στο ίδιο το εκπλειστηριαζόμενο εμπράγματο δικαίωμά και μόνον. Η κατάσχεση είναι διαδικαστική πράξη της αναγκαστικής εκτέλεσης με την οποία δεν δημιουργείται, μετατίθεται, αλλοιώνεται η καταργείται δικαίωμα, αλλά δημιουργείται απαγόρευση της εκούσιας διάθεσής του.
Γ) σε κάθε περίπτωση από τη στιγμή που το εκπλειστηριαζόμενο δικαίωμα έχει καταχωρισθεί στους προσωρινούς κτηματολογικούς πίνακες, η καταχώριση της περίληψης της κατακυρωτικής εκθέσεως με την οποία ολοκληρώνεται η δια του πλειστηριασμού μεταβίβαση του δικαιώματος αυτού από τον καθ’ ου (εμφαινόμενο δικαιούχο στους προσωρινούς πίνακες) στον υπερθεματιστή, δεν κατατείνει σε διάσπαση της συνέχειας των εγγραφών. Επομένως η μη δήλωση και η μη καταχώριση της κατασχέσεως θα πρέπει να θεραπεύονται με μόνη τη δήλωση από τον υπερθεματιστή για την καταχώριση της κατακυρωτικής εκθέσεως (όπου αναφέρονται και τα στοιχεία της κατάσχεσης, ώστε ευχερώς να ελέγχεται η ειλικρίνεια της δήλωσης). 5

Συμπέρασμα:

Εκ των ανωτέρω προκύπτει ότι ο κατασχών εμπράγματο δικαίωμα υποχρεούται να δηλώσει την κατάσχεση κατά το στάδιο της κτηματογράφησης. Η παράλειψη της δηλώσεως καλύπτεται α) με μεταγενέστερη δήλωση μέχρι και έναν μήνα μετά την έναρξη της προθεσμίας που ορίζει ο ΟΚΧΕ στην ανακοίνωσή του για την ανάρτηση των προσωρινών κτηματολογικών διαγραμμάτων και πινάκων και έναν, β) με την άσκηση αγωγής μετά την έναρξη λειτουργίας του συστήματος του Κτηματολογίου. Πλειστηριασμοί που διενεργούνται εντός των δύο αυτών χρονικών διαστημάτων δεν είναι άκυροι και επιφέρουν έννομα αποτελέσματα, εφόσον ακριβώς ακολουθηθεί η κατά περίπτωση οριζόμενη διαδικασία θεραπείας της παράλειψης. Δεν ισχύει το ίδιο όσον αφορά σε πλειστηριασμούς που διενεργούνται στην περίοδο μεταξύ της λήξεως του πρώτου χρονικού διαστήματος και ενάρξεως του δευτέρου. Οι πλειστηριασμοί αυτοί είναι κατά το γράμμα του νόμου άκυροι , αφού δεν προσκομίζεται πιστοποιητικό περί υποβολής δηλώσεως. Πάντως, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι μέχρις εκδόσεως αποφάσεως του ΟΚΧΕ με την οποία θα ορίζεται το χρονικό σημείο πέραν του οποίου δεν μπορούν να υποβληθούν εκπρόθεσμές δηλώσεις, ο ενδιαφερόμενος δύναται να δηλώσει την κατάσχεση για να διασωθεί ο πλειστηριασμός η διενέργεια του οποίου επίκειται. Κατά το πνεύμα δε του νόμου, φρονούμε πως η παράλειψη δηλώσεως της κατασχέσεως και μόνον δεν επιφέρει ακυρότητα, αφού το εκπλειστηριαζόμενο δικαίωμα φαίνεται στους προσωρινούς πίνακες, έτσι ώστε να μπορεί να διαπιστωθεί η συνέχεια των εγγραφών, ήτοι η μεταβίβαση του εκπλειστηριαζομένου δικαιώματος από τον εγγεγραμμένο δικαιούχο/καθ’ ού-οφειλέτη στον υπερθεματιστή με μόνη την αντιπαραβολή της προσωρινής εγγραφής με την κατακυρωτική έκθεση. Συνεπώς, η υποβολή δηλώσεως προς το Κτηματολογικό Γραφείο από τον υπερθεματιστή που επιθυμεί να καταχωρισθεί η περίληψη της κατακυρωτικής έκθεσης αρκεί για τη θεραπεία της ακυρότητος. Ωστόσο, η θέση αυτή δεν μπορεί να υιοθετηθεί με τη βεβαιότητα ότι θα γίνει αποδεκτή από τα δικαστήρια και τους υπεύθυνους της κτηματογράφησης, δοθέντος ότι δεν υπάρχουν σχετικές αποφάσεις, το δε γράμμα του νόμου κάνει λόγο για ακυρότητα χωρίς διακρίσεις.

Νίκος Καλαμίτσης
20.09.2008

________________________________

  1. Οι πρώτες εγγραφές οριστικοποιούνται εφόσον δεν αμφισβητηθούν με το προβλεπόμενο ένδικο βοήθημα εντός 8 ετών (ή 10 αν ο αμφισβητών είναι το Δημόσιο ή μόνιμος κάτοικος εξωτερικού) ή, σε περίπτωση εμπρόθεσμης αμφισβήτησης, όταν εκδοθεί αμετάκλητη απόφαση επί του ενδίκου βοηθήματος της αμφισβήτησης [7 ν. 2664/1998]. ↩
  2. Προβλέπεται και η δυνατότητα επιβολής προστίμου για την παράλειψη ύψους 50-1500 € (ανάλογα με το είδος και την αξία των ακινήτων) με απόφαση του διοικητικού συμβουλίου του Οργανισμού Κτηματογραφήσεων και Χαρτογράφησης Ελλάδος [ΟΚΧΕ]. ↩
  3. Η δυνατότητα αυτή άρσης εκ των υστέρων της ακυρότητος οδηγεί τον Αθανασόπουλο στη σχετικοποίηση της απαγόρευσης/ακυρότητος, ήτοι στην υιοθέτηση της απόψεως ότι αυτήν μπορεί να επικαλεσθεί μόνον ο ΟΚΧΕ [βλ. Τάσο Αθανασόπουλο, Το Δίκαιο του Κτηματολογίου στη Θεωρία και Πράξη, χ.ε., 2008, σ. 13]. Η άποψη αυτή έρχεται σε αντίθεση προς τη διατύπωση της 2§8 ν. 2308/1995, που είναι γενική και κατηγορηματική. ↩
  4. Βλ. Πελαγία Γέσιου-Φαλτσή, Αναγκαστική Εκτέλεση, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα-Θεσσαλονίκη, Ανατύπωση 1983 Αθήνα-Θεσσαλονίκη, τ. 2, σ. 198 ↩
  5. Η θέση αυτή, φυσικά, αντίκειται στο γράμμα της απαγορευτικής διατάξεως, ενώ δεν έχουμε υπόψιν μας δικαστικές αποφάσεις ή αποφάσεις του αρμόδιο φορέα Κτηματογράφησης που να την έχουν υιοθετήσει. Συνεπώς είναι επισφαλής. Έρεισμα, ωστόσο, για την υιοθέτησή της δίνει το άρθρο 11 του ν. 2308/1995: «Μετά την ολοκλήρωση των διαδικασιών, όπως αυτές προβλέπονται στα άρθρα 6, 7, 8, 8α και 8β, το αρμόδιο Γραφείο Κτηματογράφησης αναμορφώνει τα κτηματολογικά διαγράμματα και τους κτηματολογικούς πίνακες, λαμβάνοντας υπόψη και κάθε άλλο στοιχείο που έχει συλλεγεί εν τω μεταξύ, σύμφωνα με τις διατάξεις του νόμου αυτού. Eγγραπτέο δικαίωμα, για το οποίο υποβλήθηκε εκπρόθεσμη δήλωση της παραγράφου 8 του άρθρου 2 μετά την ανάρτηση, δεν καταχωρίζεται στον κτηματολογικό πίνακα, εφόσον η καταχώρισή του θα συνεπαγόταν την αντικατάσταση (τον εκτοπισμό) δικαιώματος που είχε περιληφθεί στον κτηματολογικό πίνακα της ανάρτησης. Ο περιορισμός αυτός δεν ισχύει στις περιπτώσεις της ειδικής και καθολικής διαδοχής στο δικαίωμα που είχε περιληφθεί στους κτηματολογικούς πίνακες της ανάρτησης ούτε στις περιπτώσεις που προσκομίζεται δικαστική απόφαση, με την οποία επιλύεται διαφορά μεταξύ των δηλούντων. Σε κάθε περίπτωση, στη στήλη των παρατηρήσεων του κτηματολογικού πίνακα καταχωρίζεται σύντομη αιτιολόγηση για τις μεταβολές που επέρχονται σε σχέση με τον αντίστοιχο κτηματολογικό πίνακα της ανάρτησης. Αμέσως μετά το πέρας της αναμόρφωσης αυτής, εκδίδεται από τον Ο.Κ.Χ.Ε. διαπιστωτική πράξη περαίωσης της όλης διαδικασίας κτηματογράφησης.» Δοθέντος ότι ο πλειστηριασμός αποτελεί παράγωγο τρόπο κτήσης δικαιώματος, ο υπερθεματιστή ενέχει θέση ειδικού διαδόχου. ↩

Τροπή Προσημείωσης σε Υποθήκη: Αναγκαία η Ταυτότητα Επιδικασθείσης Απαιτήσεως με την δια Προσημειώσεως Ασφαλιζομένη

1) Σύμφωνα με την 1277 ΑΚ η εγγραφείσα προσημείωση υποθήκης δύναται να τραπεί σε υποθήκη εντός 90 ημερών από την τελεσίδικη επιδίκαση της απαίτησης σε εξασφάλιση της οποίας ενεγράφη η προσημείωση.
2) «Η τροπή όμως της προσημειώσεως σε υποθήκη προϋποθέτει ότι υπάρχει ταυτότητα μεταξύ της απαιτήσεως που έχει ασφαλισθεί με την προσημείωση και εκείνης που επιδικάζεται τελεσιδίκως με τη δικαστική απόφαση ή με διαταγή πληρωμής που έχει αποκτήσει ισχύ δεδικασμένου, διαφορετικά υπάρχει ακυρότητα της υποθήκης στην οποία έχει τραπεί η προσημείωση.» [ΕΑ 9615/2001 ΕλΔνη 44, 1420 1].
3) Δεν υπάρχει ταυτότητα απαιτήσεως στις ακόλουθες περιπτώσεις:
– ανάληψη νέας υποχρέωσης από τον οφειλέτη ή τρίτο με σκοπό την ανανέωση ενοχής κατ’άρθρο 436 ΑΚ,
– ανάληψη νέας υποχρέωσης από τον οφειλέτη ή τρίτο με σκοπό τη δόση (για την ακρίβεια υπόσχεση) αντί καταβολής κατ’άρθρο 419 ΑΚ και
– ανάληψη νέας υποχρέωσης από τον οφειλέτη ή τρίτο υπό την έννοια της υπόσχεσης χάριν καταβολής κατ’ άρθρο 421 ΑΚ 2.
Στις δύο πρώτες περιπτώσεις η αρχική απαίτηση αποσβέννυται, αντικαθιστάμενη από μία νέα, ενώ στην τρίτη ο δανειστής έχει πλέον δύο απαιτήσεις, μία από την παλαιά ενοχή και μία από τη νέα, μολονότι, φυσικά, θα ικανοποιηθεί άπαξ. Ειδικώτερα επί του ερευνητέου ζητήματος:
4) Κατά την ερμηνευτική διάταξη της 436 ΑΚ: «Σε περίπτωση ανανέωσης οι εγγυήσεις, τα ενέχυρα ή οι υποθήκες της παλαιάς ενοχής διατηρούνται υπέρ της νέας μόνο αν συναίνεσε ο εγγυητής ή ο κύριος του ενυπόθηκου ή του πράγματος που έχει ενεχυρασθεί, οφειλέτης ή τρίτος.» Η ίδια προσέγγιση αρμόζει και επί δόσεως (υποσχέσεως) αντί καταβολής. Απαιτείται, δηλαδή, ρητή συγκατάθεση του παρέχοντος την εξασφάλιση για την αρχική ενοχή, προκειμένου και η νέα να καταληφθεί από την εξασφάλιση [ΑΠ 434/2000 ΝΟΜΟΣ – ΕΑ 9615/2001 ΕλΔνη 2003, 1420].
5) Και στην περίπτωση, όμως, της υποσχέσεως χάριν καταβολής ισχύουν τα ανωτέρω. Η εξασφάλιση, δηλαδή, που δίδεται για την αρχική (ή βασική) απαίτηση δεν καλύπτει άνευ άλλου τινός και την υπόσχεση που εδόθη χάριν καταβολής. Έτσι επί δόσεως αξιογράφου σε εξασφάλιση άλλης απαιτήσεως (εδώ καλουμένης «κυρίας»), τυχόν υποθήκη ή προσημείωση που ενεγράφη επί ακινήτου του οφειλέτη ή τρίτου σε εξασφάλιση της κυρίας απαιτήσεως δεν καταλαμβάνει και την εκ του αξιογράφου απαίτηση [ΑΠ 94/2006 ΧρΠΔ 2008, 127 3 – ΕΑ 782/2000 Ελδνη 2001, 241 4].
6) Απόρροια των ανωτέρω είναι και το ότι προσημείωση υποθήκης εγγραφείσα σε εξασφάλιση της κυρίας απαιτήσεως, δεν δύναται να τραπεί σε υποθήκη δυνάμει τελεσιδίκου τίτλου που εξεδόθη για άλλη απαίτηση, έστω και αν η τελευταία εδόθη αντί ή χάριν καταβολής της αρχικής ή με σκοπό ανανεώσεως αυτής.

Νίκος Καλαμίτσης
08.02.2012

_______________________________

  1. Βλ. και Δημήτριο Παπαστερίου, Εμπράγματο Δίκαιο, Εκδόσεις Σάκκουλα Αθήνα – Θεσσαλονίκη 2008, τ. ΙΙΙ σ. 430, §29 ↩
  2. «αν ο οφειλέτης προς το σκοπό εκπληρώσεως της υποχρεώσεώς του από κάποια σύμβαση αποδεχθεί συναλλαγματική ή εκδώσει τραπεζική επιταγή και παραδώσει τα αξιόγραφα αυτά στο δανειστή, εφόσον δεν προκύπτει σαφώς το αντίθετο, δεν επέρχεται απόσβεση της αρχικής υποχρέωσής του παρά μόνο όταν ο δανειστής με την εκπλήρωση από τον οφειλέτη της νέας υποχρέωσης ικανοποιηθεί για την αρχική. Στην περίπτωση αυτή, εφόσον διασώζεται η εκ της αρχικής ενοχής υποχρέωση του οφειλέτη, ο δανειστής έχει παραλλήλως δύο απαιτήσεις, μία από την παλαιά και μία από τη νέα ενοχή, οφείλει όμως, σύμφωνα με τη συναλλακτική καλή πίστη, κατ΄ άρθρο 283 ΑΚ , και φερόμενος επιμελώς, να επιδιώξει την ικανοποίησή του από τη νέα ενοχή και εφόσον δεν το κατορθώσει ή αυτό δεν είναι πλέον δυνατό, λόγω π.χ. παραγραφής της απαιτήσεώς του από τη νέα ενοχή, δικαιούται να επιδιώξει την ικανοποίηση της απαιτήσεώς του από την παλαιά ενοχή. Διαφορετικά αν δηλαδή ο δανειστής επιδιώξει την ικανοποίησή του από την παλαιά ενοχή, ενόσω είναι ακόμη δυνατή η ικανοποίησή του από τη νέα ενοχή, αποκρούεται με σχετική αναβλητική ένσταση του εναγόμενου οφειλέτη.» [ΑΠ 94/2006 ΧρΠΔ 2008, 127] ↩
  3. Επισημαίνω ότι η επίδικη υπόθεση αφορούσε σε δάνειο, κατά τη σύναψη του οποίου ο δανειστής εξέδωσε και ο δανειολήπτης απεδέχθη 80 συναλλαγματικές. Εκρίθη ότι η εγγραφείσα προς εξασφάλιση της εκ του δανείου απαιτήσεως προσημείωση υποθήκης δεν ετράπη εγκύρως σε υποθήκη βάσει της διαταγής πληρωμής που εξεδόθη δυνάμει των μη πληρωθεισών επιταγών. ↩
  4. Βλ. και Χαρούλα Απαλαγάκη εις Αρμ 2008, 1137, 1144. ↩

Ένορκη Βεβαίωση & Υποχρέωση Κλήτευσης στα Ασφαλιστικά Μέτρα

Το άρθρο 690§1 ΚΠολΔ ορίζει ότι επί υποθέσεων ασφαλιστικών μέτρων είναι υποχρεωτική η προαπόδειξη και αρκεί η πιθανολόγηση των ισχυρισμών. Το άρθρο, όμως, 347 ΚΠολΔ ορίζει ότι όπου ο νόμος αρκείται σε πιθανολόγηση, το δικαστήριο δεν υποχρεούται να τηρήσει τις διατάξεις της αποδεικτικής διαδικασίας, αλλά λαμβάνει υπόψη του οποιαδήποτε πρόσφορα μέσα δια των οποίων μπορεί να σχηματίσει την πιθανότητα για την αλήθεια των πραγματικών περιστατικών.
Ως αποδεικτικά μέσα θεωρούνται και όσα δεν πληρούν τους όρους του νόμου, αρκεί να είναι πρόσφορα, κατά την κρίση του δικαστηρίου, για τον σχηματισμό πιθανότητας της αλήθειας των πραγματικών περιστατικών. Ένα από όλα αυτά τα μέσα είναι και οι ένορκες βεβαιώσεις που λαμβάνονται με την απουσία και χωρίς την προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου. 1
Η άποψη αποτελούσε τη βασική γραμμή στη νομολογία των δικαστηρίων μέχρι και το 1985. Με το άρθρο όμως 11§2 ν. 1478/1984 αντικαταστάθηκε ολόκληρο το άρθρο 270 ΚΠολΔ, στη νέα διατύπωση του οποίου έχει περιληφθεί και διάταξη, κατά την οποία ένορκες βεβαιώσεις στον ειρηνοδίκη ή στο συμβολαιογράφο λαμβάνονται υπ’ όψιν μόνο αν έχουν συνταχθεί πριν από τη δικάσιμο και μετά προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου δύο τουλάχιστον εργάσιμές ημέρες πριν από τη βεβαίωση, όταν πρόκειται για την τακτική διαδικασία, αλλά και για κάθε ειδική διαδικασία, για την οποία δεν προβλέπόταν η ένορκη βεβαίωση ως μέσο απόδειξης. ΄Ετσι, το αν η εν λόγω διάταξη, ως νέα και ειδική, καταλαμβάνει και τις δίκες των ασφαλιστικών μέτρων απασχόλησε τη θεωρία, μέρος της οποίας απαντά αρνητικά, διότι α] η διάταξη αφορά μόνο την τακτική διαδικασία και όχι τις ειδικές ή εκείνη των ασφαλιστικών μέτρων, β] αφού στις δίκες των ασφαλιστικών μέτρων αρκεί και απλή πιθανολόγηση, λογικά, δεν πρέπει τα αποδεικτικά μέσα να υπόκεινται σε οποιεσδήποτε διατυπώσεις και γ] όπως προκύπτει και από το πνεύμα του νόμου προέχει η ανεύρεση και απονομή της δικαιοσύνης και επομένως η διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων δεν μπορεί να δυσχεραίνεται και να γίνεται περισσότερο αυστηρή και περίπλοκη . 2
Η άποψη ότι, στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, οι ένορκες βεβαιώσεις λαμβάνονται υπόψη και χωρίς προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου υποστηρίζεται και από τη νομολογία με σειρά αποφάσεων . 3

Υποστηρίζεται όμως και η αντίθετη άποψη σύμφωνα με την οποία οι ένορκες βεβαιώσεις στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων δεν λαμβάνονται υπόψη, αν δεν προηγήθηκε κλήτευση του αντιδίκου. Η άποψη αυτή, όμως, έχει στηριχθεί σε εσφαλμένα συμπεράσματα και στοιχεία, όπως θα δειχθεί κατωτέρω.
α] Με την απόφαση ΕΑ 11155/1989 έχει γίνει δεκτό ότι ένορκες βεβαιώσεις χρησιμοποιηθείσες σε δίκη ασφαλιστικών μέτρων χωρίς προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου μπορούν να χρησιμοποιηθούν στη δίκη για την τακτική αγωγή, αλλά μόνον για να συναχθούν δικαστικά τεκμήρια, όπως ακριβώς μπορεί να εκτιμηθεί προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων η ίδια η απόφαση των ασφαλιστικών μέτρων. Η εφετειακή απόφαση δημοσιεύθηκε στο ΝοΒ 32, 1012, κάτω δε από αυτήν υπάρχει σημείωση κάποιου Γ.Κ.Ρ., ο οποίος γράφει επί λέξει:
“Με την απόφαση ΑΠ 739/1988 (ΕΕΝ 56, 384) κρίθηκε ότι και στη διαδικασία ασφαλ. μέτρων απαιτείται προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου, προκειμένου να ληφθεί υπόψη ένορκη βεβαίωση ενώπιον σ/φου ή ειρηνοδίκη”.
Η απόφαση, όμως, 739/1988 του Αρείου Πάγου πραγματεύθηκε άλλο ζήτημα. Πράγματι, από την ανάγνωσή της προκύπτει ότι και σε δίκες εργατικών διαφορών [προφανώς επί της κυρίας αγωγής] απαιτείται να έχει κλητευθεί προηγουμένως ο αντίδικος προκειμένου να ληφθούν υπόψη ένορκες βεβαιώσεις που χρησιμοποιήθηκαν σε δίκη ασφαλιστικών μέτρων. Και τούτο, διότι αν γινόταν δεκτό ότι ένορκες βεβαιώσεις που χρησιμοποιήθηκαν στη δίκη των ασφαλιστικών μέτρων χωρίς κλήτευση του αντιδίκου μπορούν να χρησιμοποιηθούν και στην κύρια δίκη, θα εκαταστρατηγείτο η διάταξη του άρθρου 671§1 ΚΠολΔ που απαιτεί προηγούμενη κλήτευση για τη λήψη υπόψη ένορκων βεβαιώσεων στη δίκη της κύριας αγωγής. Εμμέσως, δηλαδή, πλην σαφώς, συνάγεται από την εν λόγω απόφαση του Αρείου Πάγου ότι είναι επιτρεπτή η χρήση ένορκων βεβαιώσεων χωρίς προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου σε δίκη ασφαλιστικών μέτρων, αλλ’ οι ένορκες βεβαιώσεις αυτές δεν μπορούν να χρησιμοποιηθούν στη δίκη για την κύρια αγωγή. Συνεπώς, ουδαμόθεν προκύπτει ότι ο ΄Αρειος Πάγος έχει αποφανθεί ότι σε δίκες ασφαλιστικών μέτρων δεν λαμβάνονται υπόψη ένορκες βεβαιώσεις, οι οποίες έχουν ληφθεί χωρίς προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου.
β] Η άποψη κατά την οποία οι ένορκες βεβαιώσεις που προσκομίζονται σε δίκη ασφαλιστικών μέτρων είναι απαράδεκτες, εάν δεν ελήφθησαν μετά προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου, συναντάται σε δύο αποφάσεις. Η πρώτη είναι του ΜΠΑθ 29613/1995 ΕλΔ/νη 39, 205, η οποία στηρίζεται δια παραπομπής στις αποφάσεις ΑΠ 739/1988 και στη σημείωση του Γ.Κ.Ρ. κάτω από την απόφαση ΕΑ 11155/1989. Όπως, όμως, καταδείχθηκε ανωτέρω, η ΑΠ 739/1988 λέγει τα αντίθετα από όσα γράφει ο Γ.Κ.Ρ. στη σημείωσή του. Συνεπώς, η άποψη που εκφράσθηκε με την απόφαση ΜΠΑθ 29613 ουδέν έρεισμα έχει και καθίσταται, κατά συνέπεια, αναιτιολόγητη ως προς την κρίση περί απαραδέκτων ενόρκων βεβαιώσεων στη δίκη ασφαλιστικών μέτρων, αν οι βεβαιώσεις δεν έχουν ληφθεί μετά προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου.
Η άλλη απόφαση είναι η ΠΠΛαμ 242/1969 ΝοΒ 17, 1003, με την οποία κρίθηκε σε δίκη ασφαλιστικών μέτρων ότι ένορκες βεβαιώσεις ληφθείσες χωρίς προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου και με απουσία αυτού δεν λαμβάνονται υπόψη. Και τούτο, όχι διότι οι βεβαιώσεις οι ληφθείσες μετά κλήτευση ή με την παρουσία του αντιδίκου είναι παραδεκτές, αλλά διότι σε κάθε περίπτωση δεν προβλέπονται από τον νόμο και, ως εκ τούτου, δεν αποτελούν αποδεικτικά μέσα, ώστε να καταλήξει το δικαστήριο ότι δεν λαμβάνονται υπόψη ούτε στα ασφαλιστικά μέτρα ως μέσα μη πληρούντα τον νόμο: δεν αποτελούν καν αποδεικτικά μέσα. Επικουρικώς μόνον το δικαστήριο στήριξε την άποψή του και στο γεγονός ότι ληφθείσες οι βεβαιώσεις άνευ παρουσίας και κλητεύσεως του αντιδίκου δεν παρέχουν τα απαιτούμενα εχέγγυα αληθείας. Πράγματι, το δικονομικό καθεστώς, υπό το οποίο εξεδόθη η εν λόγω απόφαση, δεν προέβλεπε καν την ένορκη βεβαίωση ως μέσο απόδειξης. Το πρώτον εισήχθη η ένορκη βεβαίωση ως αποδεικτικό μέσο στον ΚΠολΔ με το ν.δ. 958/1971 και κατά τρόπο ευθύ, άμεσο, στην ειδική διαδικασία των μισθωτικών διαφορών [άρθρο 650§1] και των εργατικών διαφορών [671§1] και δια του άρθρου 671§1 εμμέσως σε όλες τις άλλες διαδικασίες [π.χ. αμοιβές] που παραπέμπουν στη διάταξη του άρθρου 671§1 [βλ. 681, 681Α, 681Β], το οποίο από του ν.δ. 958/1971 προβλέπει το πρώτον την ένορκη βεβαίωση ως μέσον απόδειξης.
Η πιο πρόσφατη απόφαση που δέχεται πως στη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων δεν λαμβάνονται υπόψη ένορκες βεβαιώσεις ληφθείσες χωρίς προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου είναι η ΜΠΑθ 4188/2004 .
ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ: σε δίκες ασφαλιστικών μέτρων λαμβάνονται υπόψη ένορκες βεβαιώσεις ληφθείσες χωρίς προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου, διότι αυτές αποτελούν μεν μέσα απόδειξης, αλλά δεν πληρούν τους όρου του νόμου, πράγμα που σημαίνει ότι το δικάζον υπόθεση ασφαλιστικών μέτρων δικαστήριο μπορεί να τις λάβει υπόψη βάσει του άρθρου 690§1 που αρκείται στην πιθανολόγηση, η οποία πιθανολόγηση σημαίνει κατά το 347 ΚΠολΔ ότι το δικαστήριο για να καταλήξει σε πιθανολόγηση μπορεί να λάβει υπόψη του κάθε πρόσφορο μέσο που θα το οδηγήσει στην αλήθεια. Πέρα τούτου, όμως, όταν το άρθρο 691§1 εισάγει στη δίκη των ασφαλιστικών μέτρων το ανακριτικό σύστημα, αφού επιτρέπει στο δικαστήριο να κινηθεί αυτεπαγγέλτως και να συλλέξει κάθε “στοιχείο”, άρα και ανυπόστατο αποδεικτικό μέσο, που απαιτείται για τον σχηματισμό της κρίσης του, δεν είναι δυνατόν να λέγεται ότι δεν μπορεί να λάβει υπόψη του ένορκες βεβαιώσεις για τον λόγο ότι αυτές έχουν ληφθεί χωρίς προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου. 4

Σωτήριος Καλαμίτσης, 28.11.2013

_________________

  1. Π. Τζίφρας,  Ασφαλιστικά Μέτρα 1976,  σελ. 49. ↩
  2. Οι ένορκες βεβαιώσεις ως αποδεικτικά μέσα, σημείωση   Θεοφ. Π. Μαυραγάνη Δ 17, 216. ↩

  3. ΕιρΜαραθ 136/2001 ΑρχΝ ΝΕ, 391 – ΕΑ 11155/1989 ΕλΔ/νη 32, 1012 –  ΕΘρ 223/1999 Δ 31,  105 – ΕΑ 9008/1983 Δ 1984, 262 –  ΕιρΛοκρ 119/1977 ΝοΒ 26, 1387 – ΕιρΣπαρτ 52/1973 ΑρχΝ 25, 343 –  ΑΠ 739/1988 ΕΕΕ 1989, 384. ↩

  4. ΧρΙΔ Δ, 920 – βλ. κάτωθι αυτής εκτεταμένη ανάλυση με πλούσια νομολογία και βιβλιογραφία. ↩

Νομοθετική “μετάπτωση” εγκλήματος από κακούργημα σε πλημμέλημμα & παραγραφή της αστικής αξίωσης (937 εδ. β΄ΑΚ)

Υπόθεση εργασίας: Aδικοπραξία που αποτελεί και ποινικό αδίκημα, π.χ. υπεξαίρεση € 120.000 διαπραχθείσα το 2006, ήτοι έχουσα κακουργηματικό χαρακτήρα. Ο ζημιωθείς υποβάλλει μήνυση αμέσως, αλλά δεν ασκεί αγωγή αποζημίωσης υπολογίζοντας ότι μπορεί να την ασκήσει εντός 15ετίας κατά το 937 ΑΚ. Η ποινική διαδικασία καθυστερεί και πριν καν εκδοθεί βούλευμα, το έτος 2013 η υπεξαίρεση των € 120.000 τρέπεται πλημμέλημα, με αποτέλεσμα να παραγραφεί το ποινικό αδίκημα. Ποια η τύχη της αστικής αξίωσης, η οποία μέχρι και το 2013 ενέπιπτε στην 15ετή προθεσμία παραγραφής (του κακουργήματος) κατ’ άρθρο 937 ΑΚ; Έχει πλέον παραγραφεί και δεν μπορεί να επιδιωχθεί δικαστικώς;

Κατά την ΑΚ 937 «Η απαίτηση από αδικοπραξία παραγράφεται μετά πενταετία, αφότου ο παθών έμαθε τη ζημία και τον υπόχρεο σε αποζημίωση σε κάθε όμως περίπτωση η απαίτηση παραγράφεται μετά την πάροδο είκοσι ετών από την πράξη. Αν η αδικοπραξία αποτελεί συνάμα κολάσιμη πράξη που κατά τον ποινικό νόμο υπόκειται σε μακρότερη παραγραφή, αυτή ισχύει και για την απαίτηση αποζημίωσης».
Ο χαρακτηρισμός της αδικοπραξίας ως κολάσιμης πράξης γίνεται in abstracto, με βάση τον ποινικό κώδικα, αλλά και τους ειδικούς ποινικούς νόμους, χωρίς να απαιτείται ποινική δίωξη ή απόφαση σε βάρος του δράστη 1 . Ο προσδιορισμός του χρόνου της αστικής παραγραφής γίνεται με αναφορά στο χρόνο της ποινικής παραγραφής [όπως αυτός προκύπτει από τα αρ. 111 και 112 ΠΚ] – εφόσον υπόκειται σε μακρότερη παραγραφή 2, η οποία, στην περίπτωση, ιδίως των πλημμελημάτων [για τα οποία ομοίως προβλέπεται πενταετής παραγραφή, που, όμως, αρχίζει, καταρχήν από την ημέρα τέλεσης της πράξης και όχι από την γνώση της ζημίας και του υπόχρεου προς αποζημίωση, όπως συμβαίνει στην περίπτωση του αρ. 937 § 1 εδ. α ΑΚ], δεν περιλαμβάνει την τριετή, σύμφωνα με το αρ. 113 ΠΚ αναστολή, ώστε να ορίζεται σε οκτώ έτη [κρατούσα άποψη] 3. Στην περίπτωση των πλημμελημάτων, λοιπόν, που είναι και αστικά αδικήματα, όπως αναφέρει ο Κ. Ρούσσος [ο.π. 84], μακρότερος είναι ο χρόνος της αστικής παραγραφής και όχι της ποινικής, καθώς ισχύει η πενταετία του αρ. 937 § 1 εδ. α ΑΚ που έχει αφετηρία τη γνώση της ζημίας και του υπόχρεου προς αποζημίωση, οπότε ο χρόνος παραγραφής θα είναι ίσος ή μεγαλύτερος από αυτό του 111 § 3 ΠΚ. Όπως αναφέρεται στην ΟλΑΠ 21/2003 [ΔΕΕ, 2004, 796 – έτσι και η ΜΠΚερκ 127/2005, Ιόνιος Επιθεώρηση του Δικαίου, 2005, 127, ΑΠ 994/2010, ΕφΑΔ, 2011, 1192], «… Τόσο η ποινική όσο και η αστική παραγραφή αποτελούν σύστημα κανόνων δικαίου, στο οποίο οι πράξεις που επιφέρουν διακοπή ή αναστολή της παραγραφής κρίνονται αυτόνομα στα πλαίσια καθενός από τα συστήματα αυτά 4[ ] . Επομένως ο νομοθέτης της παρ. 2 του άρθρου 937 ΑΚ, αναφερόμενος στη μακρότερη ποινική παραγραφή προδήλως αποβλέπει στην προβλεπόμενη in abstracto ποινική παραγραφή άνευ συνυπολογισμού σ΄ αυτή και του διαστήματος της αναστολής.…».
Παρά, όμως, την αναφορά στην ποινική παραγραφή, για τον προσδιορισμό της αστικής παραγραφής [όταν προβλέπεται μακρότερος χρόνος για την ποινική παραγραφή], η αστική παραγραφή διατηρεί την αυτοτέλειά της [βλ. ανωτέρω την προαναφερθείσα OλΑΠ 21/2003], οπότε μπορεί να τύχει αναλογικής εφαρμογής το αρ. 18 ΕισΝΑΚ.
Αναλυτικότερα, κατά το αρ. 18 ΕισΝΑΚ, «Οι διατάξεις του Αστικού Κώδικα για την παραγραφή εφαρμόζονται και στις αξιώσεις που έχουν γεννηθεί αλλά δεν έχουν ακόμη παραγραφεί κατά την εισαγωγή του. Η έναρξη όμως, η αναστολή και η διακοπή της παραγραφής κρίνεται ως πρός τον πρίν από την εισαγωγή του Κώδικα χρόνο, σύμφωνα με το δίκαιο που ισχύει ως τώρα. Αν ο χρόνος παραγραφής του Κώδικα είναι συντομότερος από αυτόν που προβλέπει το έως τώρα δίκαιο, υπολογίζεται ο συντομότερος, από την εισαγωγή του Κώδικα, και αρχίζει από αυτήν. Στην περίπτωση όμως που ο χρόνος παραγραφής του έως τώρα δικαίου συμπληρώνεται νωρίτερα από το συντομότερο που ορίζεται στον Κώδικα, η παραγραφή συμπληρώνεται μόλις περάσει ο χρόνος παραγραφής του έως τώρα δικαίου».
Η διάταξη του αρ. 18 ΕισΝΑΚ θεωρείται ότι απηχεί γενική αρχή διαχρονικού δικαίου και εφαρμόζεται όχι μόνο επί των περί παραγραφής διατάξεων του ΑΚ και του προ αυτού δικαίου, αλλά και σε κάθε άλλη περί παραγραφής διάταξη νεότερου νόμου και εφαρμόζεται εφόσον δεν έχει συμπληρωθεί ο χρόνος της παραγραφής ή της αποσβεστικής προθεσμίας μέχρι την έναρξη ισχύος του νέου νόμου, διότι αν έχει συμπληρωθεί ο χρόνος αυτός, δεν ανατρέπεται από το νέο νόμο, εκτός αν ο νομοθέτης προσδώσει αναδρομική δύναμη εντός των επιτρεπτών συνταγματικών ορίων 5.
Η διάταξη αυτή έχει κριθεί ότι είναι σύμφωνη προς τη θεωρία του διαχρονικού δικαίου και ότι έχει εφαρμογή σε περίπτωση που υπάρχει διαφορά στο χρόνο παραγραφής του προγενέστερου και του νέου δικαίου, το οποίο, όμως, δεν περιέχει ειδική ρύθμιση. Έτσι, εφαρμόστηκε η αρχή που απορρέει από τη διάταξη αυτή όταν η παραγραφή έχει αρχίσει υπό το παλαιό δίκαιο και δεν έχει συμπληρωθεί κατά την έναρξη εφαρμογής του νέου δικαίου που επιμηκύνει την παραγραφή, οπότε η τελευταία συνεχίζεται υπό το νέο δίκαιο και συμπληρώνεται κατά τους ορισμούς του νέου δικαίου, και έκρινε, στην περίπτωση αυτή, το δικαστήριο έκρινε ότι δεν πρόκειται για απαγορευμένη γνήσια αναδρομή, αλλά για επιτρεπτή μη γνήσια αναδρομή 6.
Στην περίπτωση που ο χρόνος παραγραφής του νέου δικαίου είναι βραχύτερος από τον μέχρι τότε ισχύοντα, από το αρ. 18 § 2 ΕισΝΑΚ, που αποτελεί γενικό κανόνα διαχρονικού δικαίου, προκύπτει ότι ισχύει ο χρόνος που προβλέπει το νέο δίκαιο, ο οποίος αρχίζει να υπολογίζεται από την επομένη της εισαγωγής του νέου δικαίου, εφόσον, βέβαια, δεν έχει ως τότε συμπληρωθεί ο χρόνος της παραγραφής ή της αποσβεστικής προθεσμίας 7.
Επομένως, στην προκειμένη περίπτωση, αφού δεν υπάρχει κάποια ειδική ρύθμιση ή μεταβατική διάταξη, δεδομένου ότι αποτέλεσμα της νέας ρύθμισης είναι βραχύτερος χρόνος παραγραφής, με την αναλογική εφαρμογή του αρ. 18 § 2 ΕισΝΑΚ, και εφόσον η αξίωση δεν έχει παραγραφεί, η πενταετία θα υπολογιστεί από την επομένη της εισαγωγής της νέας ρύθμισης. Σε περίπτωση που δεν γίνει δεκτή η αναλογική εφαρμογή του αρ. 18 § 2 ΕισΝΑΚ, θα υπήρχε αντίθεση στο αρ. 1 του πρώτου πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, δεδομένου ότι στην έννοια της περιουσίας εντάσσονται και οι «… περιουσιακές αξίες, συμπεριλαμβανομένων των αξιώσεων, δυνάμει των οποίων ο προσφεύγων μπορεί να υποστηρίξει ότι έχει τουλάχιστον «νόμιμη προσδοκία» να αποκτήσει την πραγματική απόλαυση ενός δικαιώματος ιδιοκτησίας …» [βλ. απόφαση ΕΔΔΑ Μεϊδάνης κατά Ελλάδας με τις εκεί παραπομπές], αλλά και στην αρχή της ασφάλειας του δικαίου.

Κατερίνα Κρεούζη
10.06.2013

____________________________________________

  1. Βλ. σχετικά Κ. Ρούσσου, Η παραγραφή της αξιώσεως από αδικοπραξία, ΧρΙΔ 2006, 84, με τις εκεί παραπομπές. ↩
  2. Για την εφαρμογή του ΑΚ 937 § 2 πρέπει να είναι η αδικοπραξία και ποινικά κολάσιμη πράξη και η ποινική παραγραφή να είναι μακρότερη από την αστική – βλ. Ι. Κλάππας, Ζητήματα παραγραφής των αξιώσεων αποζημίωσης από τροχαία ατυχήματα, ΠειρΝομολ, 2008, 229 επ. ↩
  3. Σημειώνεται ότι με την ΑΠ 416/2012 (Ποιν.) παραπέμφθηκε στην ολομέλεια του Αρείου Πάγου και το ζήτημα αν «… η αναφερόμενη στο άρθρο 937 εδ, γ του ΑΚ παραγραφή ασκηθείσας στο ποινικό δικαστήριο απαίτησης αστικής αξίωσης της πολιτικώς ενάγουσας, που συνάμα αποτελεί κολάσιμο πράξη, υπόκειται στο αναφερόμενο στο εδάφιο β του ιδίου άρθρου 937 όριο εικοσαετούς παραγραφής, σε κάθε περίπτωση ή ισχύει και εδώ και προσμετράται και η τυχόν μεγαλύτερη, κατά τα παραπάνω παραγραφή, λόγω αναστολής της παραγραφής, ζήτημα που επηρεάζει το νόμιμο της γενόμενης παράστασης της πολιτικής αγωγής στο ΜΟΕ Θεσσαλονίκης και ειδικότερα:α) αν στην παραγραφή της πολιτικής αγωγής ενώπιον του ποινικού δικαστηρίου ισχύει σε κάθε περίπτωση το οριζόμενο από την παράγραφο 3 του άρθρου 113 του ΠΚ μέγιστο διάστημα της πενταετούς αναστολής για κακουργήματα, κατά το οποίο διαρκεί η κυρία διαδικασία και έως ότου γίνει αμετάκλητη η καταδικαστική απόφαση, ή δεν υπολογίζεται στην άνω παραγραφή και πενταετή αναστολή η ειδική αναστολή του άρθρου 432 παρ.2 ΚΠΔ, όπως ίσχυε, κατά την εκδίκαση της κακουργηματικής υποθέσεως σε δεύτερο βαθμό, την 3-12-2010, προ της τροποποιήσεώς του, δια του άρθρου 21 του ν. 3904/23-12-2010 ή θα εφαρμοσθεί και επ’ αυτής ομοίως ως παραπάνω η νέα δια του άρθρου 21 του ν. 3904/23-12-2010 τροποποίηση, ως ευμενέστερη για τον εναγόμενο κατηγορούμενο και επομένως ισχύει στην προκειμένη υπόθεση σε κάθε περίπτωση ο περιορισμός της πενταετούς αναστολής και β) αν επί παραγραφής της ασκηθείσας στο ποινικό δικαστήριο πολιτικής αγωγής ισχύουν οι διατάξεις του ΑΚ περί διακοπής και αναστολής της παραγραφής». ↩
  4. Έτσι και Ι. Κλάππας, ο.π. ↩
  5. ΕφΝαυπλ 82/2012, ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 74/2008, Δνη 2008, 1523, ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 3703/3010, Δνη 2011, 843, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1051/2002, ΝΟΜΟΣ. ↩
  6. ΜΠΑθ 1866/2010, Επιδικία 2010, 270, ΝΟΜΟΣ ↩
  7. Βλ. ΑΠ 118/1992, Δνη 1992, 1607, ΝΟΜΟΣ, ΕφΑθ 9670/1991, Δνη 1993, 232, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 1164/1991, ΕΕΝ 1992, 700, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 812/1990, Δνη 1991, 540, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 640/1990, ΕΕΝ 1991, 200, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 537/1990, ΕΕργΔ, 1991, 463, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 508/1990, ΕΕργΔ, 1991, 267, ΝΟΜΟΣ, ΑΠ 217/1989, ΕΕΝ 1990, 50, ΝΟΜΟΣ – στις αποφάσεις αυτές το δικαστήριο έκανε λόγο για [εν μέρει] αναλογική εφαρμογή του αρ. 18 § 2 ΕισΝΑΚ. ↩

Δύναται να ορισθεί τρίτο πρόσωπο (μη εταίρος) διαχειριστής Ο.Ε. [ή Ε.Ε.];

Κατά μια άποψη είναι δυνατή η ανάθεση της οργανικής διαχείρισης και εκπροσώπησης προσωπικής εταιρείας σε τρίτο-μη εταίρο λόγω του ενδοτικού χαρακτήρα του αρ. 22 ΕμπΝ, εφόσον έχουν τηρηθεί οι διατυπώσεις δημοσιότητας 1. Έτσι, αν ανατεθεί σε τρίτον η διαχείριση δεν μπορεί πλέον εις εταίρος μόνος του – ενώ μπορούν όλοι οι εταίροι από κοινού [δεδομένου ότι έχουν εκ του νόμου αναφαίρετο δικαίωμα διαχείρισης] – να προβαίνει σε πράξεις διαχείρισης ή εκπροσώπησης της εταιρείας 2.

Κατά την αντίθετη – κρατούσα – άποψη, η οργανική εξουσία διαχείρισης και εκπροσώπησης στις προσωπικές εταιρείες δεν μπορεί να μεταβιβαστεί σε τρίτους [αρχή της αυτοδιαχείρισης 3 – OλΑΠ 13/97, ΑΠ 1374/2013 (ΝοΒ 2014, 107), ΕΑ 8156/05, 110/06, ΕΘΕΣΣ 691/99, 27/00, ΠΠΘΕΣ 34339/04, ΜΠΛαρ 4508/06], ούσα συνδεδεμένη με τον ομόρρυθμο – απεριόριστα ευθυνόμενο – εταίρο. Αν, ωστόσο, με το καταστατικό [ή με απόφαση των εταίρων] διορίστηκε τρίτο πρόσωπο διαχειριστής 4, η σχετική καταστατική ρήτρα είναι άκυρη. Θα μπορούσε, όμως, κατά μετατροπή να θεωρηθεί ως παροχή πληρεξουσιότητας στον τρίτο [οπότε αυτός δεν είναι όργανο της εταιρείας, αλλά συνδέεται με την εταιρεία εσωτερικώς, με σύμβαση εντολής ή εργασίας (παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών 5) – βλ. ΟλΑΠ 13/97, ΕΑ 8156/05, ΕΘεσ 27/00, ΠΠρΘεσ 34339/04, ΜΠΛαρ 4508/06, 5, ΕΘεσ 27/00, ΜΠΛαρ 4508/06]. 6

Κατερίνα Κρεούζη 05.05.2013 Σημ.: Το σημείωμα συνετάγη υπό το καθεστώς ισχύος των διατάξεων του Εμπορικού Νόμου περί προσωπικών εταιρειών. Τα ανωτέρω ισχύουν, ωστόσο, και μετά το νόμο 4072/2012, ο οποίος δεν φαίνεται να έχει μεταφέρει σχετική μεταβολή 7. Κατερίνα Κρεούζη, 31.12.2013 (updated 20.03.2014)

___________________________________

  1. ΕΑ 27/04 ΝΟΜΟΣ [αν και όχι ξεκάθαρα: Αναφέρει: «… Από τον συνδυασμόν των διατάξεων αυτών προκύπτει ότι στις προσωπικές εταιρείες, ως είναι και η ομόρρυθμος εταιρεία, η εξουσία διαχειρίσεως είναι αναποσπάστως συνδεδεμένη με την εταιρικήν ιδιότητα και δια τον λόγον αυτόν δεν μπορεί να μεταβιβασθεί εις τρίτον μη εταίρον, ως επί κεφαλαιουχικών εταιριών, κατά τα προεκτεθέντα. Εις πάσαν όμως περίπτωσιν, δηλαδή έτι και υπό την άποψιν ότι ο κανών του άρθρου 22 του ΕμπΝ, κατά τον οποίον πας ομόρρυθμος εταίρος μπορεί μόνος να δεσμεύει την εταιρείαν, δεν αποτελεί αναγκαστικόν δίκαιον και το καταστατικόν μπορεί να προβλέψει ότι η εκπροσώπησις ανήκει εις έναν από τους εταίρους ή και εις τρίτον, κατ` αποκλεισμόν των άλλων εταίρων ή όλων των εταίρων αντιστοίχως, δια να έχει ισχύν έναντι τρίτων η απόκλισις αυτή από το άρθρον 22 ΕμπΝ, πρέπει να δημοσιευθεί κατά τα άρθρα 42 επ. ΕμπΝ, πράγμα το οποίον, πρακτικώς, σημαίνει ότι επί αδημοσιεύτου εν τοις πράγμασιν ομορρύθμου εταιρείας πας εταίρος, συναλλασσόμενος μετά τρίτων υπό την εταιρικήν επωνυμίαν, δεσμεύει ως διαχειριστής την εταιρείαν (ΑΠ 751/1994 ΕλλΔνη 37.131)….»] και ΕΘεσ 669/09 ΝΟΜΟΣ ↩
  2. Ν. Τέλλης, Το δίκαιο των προσωπικών εταιριών, επιμ. ύλης Ν. Ρόκας, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2001, 210. ↩
  3. Για το ότι μόνο εταίροι μπορούν να είναι διαχειριστές – αρχή της αυτοδιαχείρισης – βλ. και Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα 2012, 71, 133, 137. ↩
  4. Κατά το Ν. Τέλλη [Ν. Τέλλης, ο.π., 182] , αν και η νομοθετική ρύθμιση για την εταιρική διαχείριση και εκπροσώπηση είναι ενδοτικού δικαίου και επιτρέπεται, επομένως, στους εταίρους να περιλάβουν στο καταστατικό ρυθμίσεις που παρεκκλίνουν από το νόμο (επιχείρημα από το 43 ΕμπΝ), σε περίπτωση καταστατικού αποκλεισμού όλων των εταίρων από τη διαχείριση και διορισμού τρίτου ως διαχειριστή, αυτός θα είναι άκυρος και θα ισχύει κατά μετατροπή ως σχέση εντολής και πληρεξουσιότητας. Κατά τον ίδιο, το ότι ο τρίτος είναι πληρεξούσιος και όχι διαχειριστής, συνεπάγεται ότι έχει την εξουσία να δεσμεύει την εταιρεία μόνο μέσα στα όρια της πληρεξουσιότητας που του δόθηκε, οι εταίροι δεν αποκλείονται από την άσκηση της εταιρικής διαχείρισης και εκπροσώπησης, εφαρμόζεται η ΑΚ 217 § 2, ο διορισμός του δεν είναι απαραίτητο να δημοσιευθεί στο βιβλίο εταιρειών του οικείου πρωτοδικείου, η ανάκληση του τρίτου πληρεξουσίου διενεργείται σύμφωνα με τις ρυθμίσεις των ΑΚ 218 επ. και 724 επ. [Ν. Τέλλης, ο.π., 213 ↩
  5. Ν. Τέλλης, ο.π., 211. ↩
  6. βλ. και Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα, Αθήνα – Κομοτηνή, 2008, 74. ↩
  7. Υποστηρίζεται ότι το αναφερόμενο στο αρ. 254 § 1 ν. 4072/2012 «εάν δεν ορίζεται διαφορετικά στην εταιρική σύμβαση» αφορά στο υποχρεωτικό ή μη της συμμετοχής όλων των εταίρων στη διαχείριση και όχι στη δυνατότητα τρίτου μη εταίρου να είναι διαχειριστής [βλ. Γ. Σωτηρόπουλος, Θέματα διαχείρισης και εκπροσώπησης της ομόρρυθμης και ετερόρρυθμης εταιρίας – Συγχρόνως σκέψεις σε θεμελιώδη ζητήματα του δικαίου των προσωπικών εταιριών μετά το Ν. 4072/2012, ΔΕΕ 2013, 196 επ.] ↩

Ψευδορκία Μάρτυρα με Ένορκη Βεβαίωση:

μη πλήρωση της αντικειμενικής υπόστασης του εγκλήματος σε περίπτωση  ενόρκου βεβαιώσεως μη ληφθείσης υπόψη από το πολιτικό δικαστήριο για τυπικούς λόγους

Όταν τα φερόμενα ως ψευδή γεγονότα κατατέθηκαν με ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον συμβολαιογράφου και οι ένορκες αυτές βεβαιώσεις δεν ελήφθησαν υπόψιν για τη διαμόρφωση δικαστικής πεποίθησης εκ μέρους του δικάσαντος δικαστή για τυπικούς λόγους, όπως π.χ. διότι δεν τηρήθηκαν οι προϋποθέσεις νόμιμης λήψης των, τότε ακόμη και αν υποτεθεί ψευδές το περιεχόμενό τους δεν δύναται από μόνο του να υποστασιοποιήσει αντικειμενικώς το αδίκημα της ψευδορκίας μάρτυρος για το λόγο ότι αν και αυτά έγκειτο εντός του θέματος της ανοιγείσας διαφοράς, ωστόσο δεν ελήφθησαν υπόψη από τον δικάσαντα δικαστή [βλ. Βούλευμα 18/2004 του Συμβουλίου Πλημ. Λευκάδας, Ποιν. Λόγος 1/2004, σελ. 433-435]. Βλ. σχετικώς βούλευμα ΑΠ 758/2007 Πρ&Λόγος 8, 127 και ΑΠ 1301/2008 ΠοινΛόγος 2008, 821, με το οποίο κρίθηκε ότι αν δεν αναφέρεται στην απόφαση ότι για τη λήψη της ένορκης βεβαίωσης εκλήθη νομίμως ο αντίδικος, η δοθείσα ένορκη βεβαίωση δεν αποτελεί νόμιμο αποδεικτικό μέσο και δεν στοιχειοθετείται δι’ αυτής αντικειμενικώς το αδίκημα της ψευδορκίας [ΑΠ 1301/2008 ΠοινΛόγος 2008, 821].

Σημειώνεται επιπλέον ότι στην ως άνω περίπτωση θα πρέπει η δικαστική απόφαση ή το βούλευμα να αναφέρει εάν νόμιμα ή μη ελήφθησαν υπόψη οι εν λόγω ένορκες βεβαιώσεις από το Δικαστήριο στο οποίο κατατέθηκαν, εκτός εάν πρόκειται περί διαδικασίας ασφαλιστικών μέτρων όπου ο ως άνω κανόνας αίρεται, δοθέντος ότι κατ’ αυτή λαμβάνονται υπόψη και μη πληρούντα τους όρους του νόμου αποδεικτικά μέσα όπως είναι και η για τη συναγωγή μόνο δικαστικών τεκμηρίων συνεκτιμώμενες ένορκες βεβαιώσεις που κατατέθηκαν για να ληφθούν υπόψη σε δίκη ασφαλιστικών μέτρων χωρίς κλήτευση του αντιδίκου [ΑΠ 1633/2002 Ποιν. Λόγος 2002/1830 και επ.].

Σωτήριος Καλαμίτσης
27.08.2009